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Base da Cofins

Leia o voto de Celso de Mello no julgamento da Cofins

Vislumbro, portanto, Senhora Presidente, uma clara eiva de inconstitucionalidade, a afetar, no plano material, o preceito normativo em questão, pois, tal como irrepreensivelmente exposto pelo eminente Professor IVES GANDRA MARTINS no fragmento que venho de referir, não se revelava lícito, à União Federal, antes do advento da EC 20/98, modificar, mediante atividade de caráter meramente legislativo (Lei nº 9.718/98), a base de cálculo que, té então, achava-se constitucionalmente restrita ao faturamento (CF, art. 195, I, em sua redação original), vale dizer, à receita derivada da venda de bens e/ou da prestação de serviços, afastada, em conseqüência, a possibilidade jurídica de ampliação, em sede legal, da base imponível, para, nesta, incluir-se, como indevidamente o fez o legislador ordinário, a totalidade das receitas da pessoa jurídica.

Cabe mencionar, ainda, ante a extrema pertinência de sua invocação, a correta advertência formulada pelo eminente Professor TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, em douto memorial que apresentou à consideração desta Suprema Corte:

“(...) Ou seja, quando o próprio constituinte, no art. 195, optou por ‘faturamento’ e, por força de emenda constitucional, fez incluir, além do faturamento, também a receita bruta, certamente não produziu nenhuma sinonímia estipulativa. Afinal, é regra interpretativa tradicional que a lei não é redundante, isto é, não contém termos supérfluos.

Assim, ainda que a intenção do constituinte derivado tivesse sido expletiva, objetivamente, a nova redação constitucional não equiparou os conceitos. Apenas estendeu a possibilidade da base de cálculo, antes restrita ao faturamento, também para a receita. Ou seja, na nova redação, o ‘ou’ tem função disjuntiva e não conjuntiva, como se observa pelo uso dos demonstrativos (‘a receita ou o faturamento’). Destarte, o novo dispositivo, trazido pela Emenda Constitucional, ao contrário do que se possa pensar, reforça a tese de que, na Constituição Federal, mormente para efeitos fiscais, faturamento e receita são conceitos distintos, ainda que ou um ou outro possam configurar base de cálculo de contribuição social.” (grifei)

Mesmo que se reputasse lícita a possibilidade de a União Federal, mediante atividade legislativa, proceder à referida ampliação da base de cálculo – o que se alega apenas em caráter argumentativo -, ainda assim o diploma legislativo em questão incidiria no vício de inconstitucionalidade.

É que a União Federal não poderia dispor, em sede de legislação meramente ordinária, considerado o que prescreve o art. 110 do Código Tributário Nacional, sobre conceito já definido no plano do direito privado.

Não custa assinalar, neste ponto, que traduz situação de inconstitucionalidade a edição, pelo Estado, de lei ordinária, quando esta é editada para regular matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar, como sucede com o Código Tributário Nacional, cujo art. 110 – ao veicular norma de caráter geral – conforma-se ao que dispõe o art. 146, III, da Constituição da República.

Cabe referir, neste ponto, por oportuno, que a lei ordinária – que incursiona em domínio normativo constitucionalmente reservado à lei complementar – incide, por efeito de direta transgressão ao que prescreve a própria Constituição da República, em situação de evidente inconstitucionalidade, como o reconhece o magistério da doutrina (GERALDO ATALIBA, “Lei Complementar na Constituição”, p. 30, 1971, RT; JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, “Lei Complementar Tributária”, p. 34/35, 1975, RT/EDUC; CELSO BASTOS, “Lei Complementar”, p. 16/17, 1985, Saraiva, v.g. ).

Esse entendimento reflete-se, por igual, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cuja orientação, no tema, adverte que infringe a Constituição, ofendendo-a de modo frontal, a lei ordinária – ou qualquer outro ato de menor hierarquia normativa – que disponha sobre matéria própria de lei complementar (RTJ 105/909 - RTJ 154/810-811 - RTJ 163/543-544 - RTJ 163/942-943 - RTJ 166/917-918 - RTJ 171/753-754 - RTJ 179/114-115).

Veja-se, portanto, qualquer que seja o ângulo sob o qual se analise a controvérsia, que o diploma legislativo em causa reveste-se de inconstitucionalidade, especialmente se examinado o texto da Lei nº 9.718/98 à luz da redação primitiva do art. 195, I, da Constituição da República (anterior, portanto, ao advento da EC 20/98), tal como por mim precedentemente assinalado neste voto, e igualmente enfatizado, com absoluta correção, nos doutos votos proferidos pelos eminentes Ministros CEZAR PELUSO, MARCO AURÉLIO e CARLOS VELLOSO.




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Revista Consultor Jurídico, 21 de junho de 2005, 18h09

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