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Guerra das cervejas

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O fato de ter sido um dos criadores da propaganda que supostamente teria prejudicado as autoras não lhe confere legitimidade, pois, como anteriormente ressaltado, agia em nome da sociedade.

Por estas razões, não pode ser chamado a responder pelos atos praticados em nome da sociedade, sendo, portanto, parte ilegítima, com a sua exclusão do pólo passivo, extinguindo-se o processo em relação a ele com fundamento no artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil.

A segunda preliminar, por outro lado, deve ser rejeitada.

Em que pesem os argumentos apresentados, a campanha foi criada pela segunda ré e não pela Ambev.

Foi a idealizadora da nova campanha e ainda que tenha agido a pedido de terceiro, este fato não a isenta da responsabilidade pelos fatos praticados e que tenham causado prejuízo às autoras, motivo pelo qual o processo deve ter continuidade para que o mérito seja analisado.

Assim, rejeitada a segunda preliminar, deixo consignado que as autoras e a ré África são partes legítimas e estão devidamente representadas.

Também estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação na medida em que as autoras estão utilizando o procedimento útil e adequado para a obtenção da tutela jurisdicional.

Quanto ao mérito, o pedido é procedente, mas apenas em parte.

As provas produzidas revelam que as autoras estão corretas ao se insurgirem contra a conduta adotada pela ré que, de forma deliberada, acabou por prejudicar a campanha publicitária que estava sendo veiculada com grande sucesso.

Os documentos indicam que a ré optou por chamar o personagem central da campanha divulgada pela primeira autora, quando esta ainda estava em curso, fazendo referência ao produto anunciado com a nítida finalidade de depreciar as suas qualidades.

A procedência do pedido, no entanto, não se dá em razão do acolhimento da primeira tese apresentada pelas autoras, pois o plágio não está configurado.

Carlos Alberto Bittar define plágio “como a imitação servil ou fraudulenta de obra alheia, mesmo quando dissimulada por artifício que, no entanto, não elide o intuito malicioso. Afasta-se do seu contexto o aproveitamento denominado remoto ou fluido, ou seja, de pequeno vulto”. (Direito do Autor. 4ª edição. São Paulo: Editora Forense, pág. 149).

Acrescenta que, no plágio, “a obra alheia é simplesmente apresentada pelo imitador como própria, ou sob graus diferentes de dissimulação. Há absorção de elementos fundamentais da estrutura da obra, atentando-se, pois contra a personalidade do autor (frustração da paternidade)”. (Ibidem, p.149).

Desta forma, analisando-se os conceitos apresentados, não há como dizer que a ré tenha se apropriado da idéia da primeira autora ou que tenha ocorrido a imitação.

O plágio não se faz presente, pois foram utilizados alguns dos elementos da campanha criada pela autora, não com a finalidade de imitar, mas sim de oferecer a contraposição à idéia central.

Não foi possível identificar a dissimulação para frustrar a autoria.

A ré, na realidade, fez uso de um recurso admitido pelo mercado publicitário, ou seja, a propaganda comparativa, mas de forma exagerada e depreciativa contrariando até mesmo o disposto no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação da Publicidade que em seu artigo 32, autoriza o recurso, mas desde que respeitados os limites por ele fixados.

Entre estes limites está o da objetividade na comparação, sendo vedada a utilização de dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional, por não constituírem uma base validade de comparação perante o consumidor (alínea “b”).

Além disso, segundo a alínea “f” do mencionado artigo, a publicidade comparativa não poderá ser utilizada quando caracterizar concorrência desleal, “denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa”.

Ora, pelo que se percebe da campanha veiculada pela ré, o princípio fixado nesta alínea foi desrespeitado não apenas ao utilizar o personagem central da campanha da autora, mas também ao transmitir a idéia de que o consumo do produto divulgado pela autora foi apenas passageiro.

A música utilizada na publicidade da ré transmite a idéia de que o personagem foi provar (“experimentar”) o produto divulgado pela primeira autora, mas que retornou ao seu “amor”, ou seja, o produto divulgado pela ré.

A referência ao produto e à propaganda da primeira autora é direta, sem qualquer objetividade, mas ao contrário, pautada em depoimento pessoal e a preferência subjetiva do personagem da campanha, contrariando as alíneas “a” e “f” do artigo 32 do Código de Auto-Regulamentação.

Neste ponto, vale lembrar que ainda que este Código não tenha a natureza de lei, pode ser considerado como um compromisso entre as pessoas que atuam no ramo publicitário.




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Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2005, 14h36

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