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Garantia constitucional

Justiça cassa decisão que obrigou réu a fazer prova contra si

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8.2. Bem por isso, o saudoso Prof. CELSO RIBEIRO BASTOS, cujas luzes ainda nos iluminam, acentuava que o art. 5º, inc. LXIII, “significa um retorno à tradição de máximo respeito à inviolabilidade do direito de defesa do ordenamento processual penal brasileiro (...) descaracterizado pelo cunho autoritário que foi impresso ao Decreto-lei n. 3.689/41 (Código de Processo Penal)” (“Comentários à Constituição do Brasil”, São Paulo, ed. Saraiva, 1989, II/296, grifamos).

9. Curioso é que nem mesmo JOÃO CLÁUDIO COUCEIRO, ilustre Promotor de Justiça em São Paulo e ex-colega de classe do primeiro impetrante na Pós-Graduação, tantas vezes invocado na decisão da il. autoridade coatora, o socorre. É que o jurista paulista, quando alude à possibilidade de se requisitarem documentos do réu, o faz com relação a livros fiscais “na qual o comerciante é depositário de bem que pertence à Fazenda Pública”. Todavia — prossegue o autor — “nos casos em que o bem é de propriedade exclusiva do acusado, deve-se seguir o mesmo princípio acima sustentado: a negativa de exibir o documento constitui indício de culpabilidade, o qual deve ser cotejado com as demais provas produzidas, podendo, eventualmente, representar inversão do ônus da prova. A não-exibição de tais livros — arremata — não configura, porém, o crime de desobediência (art. 330 do CP)” (“A garantia constitucional do direito ao silêncio”, São Paulo, ed. Rev. dos Tribunais, 2004, p. 349, grifamos).

9.1. A decisão hostilizada, embora faça reiteradas invocações do pensamento de COUCEIRO, não lhe foi fidedigna, pois deixou de declinar a parte que lhe é adversa. A propósito, em matéria de ética, se o entendimento de COUCEIRO prevalecer quanto à presunção de culpa e inversão do ônus da prova, convém registrar que a decisão ora questionada traz consigo uma armadilha para os pacientes: afirma que eles possuem contas no exterior, fato definido como crime, quer a prova documental disto e, de outro lado, espezinhando a garantia do “privilege against self-incrimination” ou, na versão latina, “nemo tenetur se detegere”, adverte para as conseqüências da falta de colaboração... De um jeito ou de outro, a decisão aqui combatida traz ínsita a idéia de que são culpados porque ao invocarem e exercerem o privilégio constitucional de não se auto-incriminar estarão, aos olhos da autoridade coatora, “confessando” o crime cujas provas querem “esconder”. Os pacientes, parece ocioso afirmá-lo, não estão num processo penal regido pelo modelo acusatório, sentem-se como cera mole nas mãos da poderosa autoridade judicial ou, mais exatamente, numa verdadeira ratoeira!

10. Conquanto procure escorar sua decisão na regra do art. 234 do CPP, a d. autoridade coatora afirma sua pretensão à prova numa espécie de ética que o exime da interpretação literal da lei ou da Constituição (doc. 1, item 6, fls. 520). Mais à frente, invoca o caso do estupro seguido de morte e refere a inexistência de problema na violação do corpo do acusado (“uma espetada no dedo”). Aqui três coisas precisam ficar claras:

i) interpretar a lei, por mais construtivista que o exegeta seja, não se confunde com ignorá-la. Lembremo-nos aqui de uma antiga advertência do saudoso Min. MÁRIO GUIMARÃES quando assinalava que “seria o império da desordem se cada qual pudesse, a seu arbítrio, suspender a execução da norma votada pelos representantes da nação”. Em outras palavras, “o juiz não pode ir para o norte quando o texto legal, certa ou erradamente, lhe haja indicado o sul” (“O juiz e a função jurisdicional”, Rio de Janeiro, ed. Forense, 1958, pp. 330 e 332);

ii) Os preceitos alienígenas ainda não são fonte para o direito penal pátrio, malgrado de lege ferenda se possa dizer que tenhamos muito a incorporar e, por fim;

iii) As experiências do século XX, do nazi-fascismo aos diferentes regimes comunistas, foram mais do que suficientes, extraordinariamente violentas, para que a humanidade percebesse e compreendesse que os ideais de construção de uma sociedade que se reputa melhor e mais justa, dentro da qual as desigualdades sociais pudessem ser uma lembrança do passado, não podem prescindir de limites à ação do poder estatal, isto é, das leis e da própria Constituição demarcando fronteiras intransponíveis que, uma vez ultrapassadas, fazem com que a dignidade humana fique reduzida a nada. Aludindo ao Estado de Justiça, tomada esta como um conceito absoluto, abstrato e idealista, cuja matriz pode ser encontrada no conceito hegeliano do Estado Ético, JOSÉ AFONSO DA SILVA chama a atenção para o fato de que esta concepção fundamentou o Estado fascista , qualificado na expressiva síntese de Elias Diaz, como “totalitário y dictatorial donde los derechos y libertades humanas quedan practicamente anulados y totalmente sometidos al arbítrio de um poder político omnipotente e incontrolado...” . A propósito, segundo esse autor, o Estado Ético era apresentado “como algo superior ao Direito, algo que pode inclusive atuar contra o direito” . Definitivamente não é este o Estado que a Constituição brasileira de 1988 instaura!




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 é chefe de redação da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 27 de julho de 2005, 17h39

Comentários de leitores

4 comentários

A questão, realmente, é de alta indagação (cons...

Francisco Lobo da Costa Ruiz - advocacia criminal (Advogado Autônomo - Criminal)

A questão, realmente, é de alta indagação (considerando que o que menos se respeita por nossas bandas é a Constituição Federal). Mazelas a parte, o que nos anima é ter contacto com as preciosas manifestações do A. Z. Toron.

BC, seu comentário foi perfeito. A cada dia se ...

Lúcida (Servidor)

BC, seu comentário foi perfeito. A cada dia se vê como o constituinte teve visão ampla, coisa rara no nosso país imaturo e imediatista.

É claro que a prova produzida pela acusação é m...

BC (Advogado da União)

É claro que a prova produzida pela acusação é mais difícil. Não se produz "prova da inocência". Produz-se, sim, prova da culpabilidade. Trata-se de um princípio de direitos humanos adotado em todas as democracias modernas. Entendimento contrário existe nas ditaduras. Obriga-se a pessoa a produzir provas contra si mesma; obriga-se ela a confessar. Primeiro sob ameaça de prisão, depois, no cárcere, sob ameaça de "cacetada". Pois é, em tempos de CPI e de ânimos tão exaltados é que se percebe porque a Constituição elegeu um núcleo imodificável (as cláusulas pétreas). Justamente porque o brasileiro não aprende com a História.

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