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Ponto para o governo

Novos prazos do Código Tributário só favorecem o fisco

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Na opinião de OLIVEIRA COSTA, op. cit., seria possível argüir a nulidade do artigo 3º da LC 118/05 e sua total ineficácia, também em relação ao futuro, mas especialmente em relação aos pagamentos e mesmo aos fatos geradores anteriores à vigência da lei (amparados pelos princípios da irretroatividade e da segurança jurídica).

Registre-se a opinião diametralmente oposta de Júlio César ROSSI (Lei Complementar 118/2005: Efeitos na Prescrição e Decadência dos Tributos sujeitos a Lançamento por Homologação in RDDT nº 116, mai. 2005), que admite a validade do referido artigo, reputando-o norma interpretativa compatível com o ordenamento jurídico, posição da qual discordamos.

Já o Prof. Paulo Roberto LYRIO PIMENTA, em artigo solidamente construído (A aplicação da Lei Complementar nº 118/05 no tempo: o Problema das Leis Interpretativas no Direito Tributário, in RDDT nº 116, mai. 2005), assevera que o artigo 3º em exame, norma “pseudo-interpretativa”, é na realidade lei nova e, como tal, deve ser aplicada integralmente a fatos geradores posteriores a sua vigência, em face da aplicação da lei tributária no tempo.

Conforme notícia veiculada em 29 de abril de 2005 pelo jornal Gazeta Mercantil, Caderno A, página 8, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de sua Primeira Seção, decidiu por unanimidade, no âmbito do EResp nº 237.043-DF, que a redução pela metade do prazo para pedir no Judiciário a restituição de tributo pago não vale para as ações judiciais que já estão em curso, como defendia a Receita Federal, mas somente para aquelas propostas a partir de 09 de junho de 2005 (data de entrada em vigor da LC 118/05 e da nova Lei de Falências).

O Judiciário parece curvar-se aos destemperos de um Legislativo que lhe usurpou funções. Deve ficar registrada, porém, a opinião do Ministro Luiz FUX, para quem “Camuflou-se a realidade em processo oblíquo cujo único objetivo foi o de anular, inclusive retroativamente, entendimento jurisprudencial que se mostrava benéfico aos contribuintes e prejudicial aos interesses do Fisco. (...) (Houve) manifesto desvio de finalidade e abuso de poder legislativo, usurpando a competência do Poder Judiciário em clara violação aos princípios da independência e harmonia dos poderes, segurança jurídica, irretroatividade, boa-fé, moralidade, isonomia e neutralidade da tributação para fins concorrenciais”.

Não bastassem tantas e tão graves afrontas ao direito positivo, a inovação feita pelo art. 3º da LC 118/05, como adverte o Prof. Kiyoshi HARADA (Repetição de indébito. Confusão em torno do prazo prescricional trazida pela LC nº 118/05. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 603, 03/03/05. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6396. Acesso em 02/05/05), cai em insuperável contradição, na medida em que pretende tratar da repetição de um valor utilizado para extinguir um crédito que sequer tinha nascido! Indaga-se: já que fato constitutivo do crédito é o lançamento (homologação tácita, que, coincidentemente, também é seu fato extintivo), como é possível conceber que o mero pagamento antecipado, ainda não homologado e plasmado de incerteza, possa ter relevância jurídica tamanha a ponto fundamentar um pedido de restituição?

Na medida em que, de acordo com o artigo 156, VII, do CTN (“Extinguem o crédito tributário: (...) VII — o pagamento antecipado e a homologação do lançamento, nos termos do disposto no art. 150 e seus parágrafos 1º e 4º”), é a conjugação do pagamento com sua homologação, e não o mero pagamento isolado, que extingue o crédito tributário, não se pode admitir a repetição de algo que ainda não se sabe ser devido ou indevido (indébito), pois simplesmente ainda não passou pelo crivo do fisco.

Hugo de Brito MACHADO SEGUNDO (Processo Tributário, São Paulo: Atlas, 2004, p. 387), ainda antes da alteração em comento, repelia a tese de que o prazo prescricional começaria a correr desde o pagamento, baseando-se em argumentos que continuam válidos, a saber, (“a”) a homologação não se presta apenas para considerar o pagamento insuficiente, mas também para reconhecê-lo excessivo, gerando a obrigação de devolver o montante pago a maior, razão pela qual o pagamento não pode ser considerado perfeito, válido e eficaz desde o momento de sua realização.

No mesmo sentido, Luís Eduardo SCHOUERI (Compêndio de Legislação Tributária, textos de aula inéditos, 2004), quando assevera que “esse desembolso do contribuinte não se considera definitivo; é uma antecipação de algo que será apurado posteriormente”; e (“b”) só a partir da homologação expressa ou tácita o contribuinte pode ter certeza de que seu pagamento não será restituído, pois antes disso “não há pronunciamento da Fazenda sobre a apuração e o pagamento que o próprio contribuinte efetuou”, ainda não sendo correto falar em pretensão resistida pelo Fisco.

Note-se ainda que, para efeitos da repetição de indébito, não há a menor relevância em se perquirir se o lançamento, que faz nascer o crédito, ocorreu na data da antecipação (“auto-lançamento”); se, por ser ato privativo da administração pública, deu-se no momento da homologação; ou mesmo se é concebível o crédito tributário sem lançamento: o importante é que, em qualquer dos casos, a extinção desse crédito, dies a quo do prazo prescricional, dá-se com a homologação, por imposição sistêmica.

Além dos vícios apontados acima, portanto, conclui-se que a nova disposição padece de contradição sistemática insanável em relação ao artigo 156, VII, do CTN, porquanto estabeleça que, “para efeitos de interpretação do inciso I do artigo 168”, a extinção, na realidade, não ocorre com a extinção, mas em um momento anterior!

Essa situação, na qual se utilizam dois pesos e duas medidas, tentando fazer a balança pender a favor do Fisco, é mais uma daquelas a repugnar a consciência jurídico-tributária do país. Admitir a extinção do crédito pelo pagamento equivaleria a conferir poder liberatório da obrigação a tal ato e, levando-se tal raciocínio ao extremo, qualquer pagamento, mesmo ínfimo, deveria ser acatado pelo Fisco, que não mais o poderia avaliar (pois a dívida estaria saldada com o ato do adimplemento), esvaziando-se a própria função da homologação.




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 é sócio do escritório Lilla, Huck, Otranto, Camargo e Messina Advogados, bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da USP, bacharel em Administração pela Fundação Getulio Vargas e membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de julho de 2005, 19h06

Comentários de leitores

3 comentários

O STJ já se manifestou (RESP 860.128/RS) entend...

Callé (Advogado Associado a Escritório - Tributária)

O STJ já se manifestou (RESP 860.128/RS) entendendo que: "a LC 118/05, que alterou o art. 174 do CTN para atribuir ao despacho do juiz que ordenar a citação o efeito interruptivo da prescrição". Todavia, a mesma corte se pronunciou diferentemente no REsp 859.452/RN, interpretando que: "o lustro prescricional encartado no art. 174, do CTN, somente poderia ser interrompido pela citação válida do devedor, haja vista ainda não viger a LC nº 118/2005, que permitiu a interrupção da prescrição pelo despacho que ordena a citação". Pelo que se percebe, a LC 118/2005 só terá eficácia diante de fatos geradores ocorridos após a data de sua vigência, prevalescendo a regra do art. 174, I, do CTN como era antes, ou seja, a interrupção da prescrição quinquenal só se daria pela citação pessoal do executado. Por fim, só para confundir ainda mais as interpretações dadas pelo STJ, vale acrescentar que "matérias processuais" tem aplicação "imediata", até mesmo à processos em andamento, vejamos: REsp nº 861.459/RS: "Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência à hipótese dos autos". Resumindo, a LC 118/05 alterou o art. 174, I, do CTN, para considerar a data do despacho do juiz como causa interruptiva da prescrição quinquenal, o que torna a prescrição contra o Fisco algo impossível! Já até me lembro daquela máxima romana: "o credor não poderá ficar eternamente com a espada sobre a cabeça de seu devedor" Caso o juiz de primeira instância reconheça o alcance da LC 118/05 aos processos em curso, ainda que seus fatos geradores tenham ocorridos na idade da pedra (anteriores a LC 118/05), o contribuinte corre o risco de ser condenado a pagar por dívida prescrita há décadas, mas revalidada pela maliciosa LC 118/05. Portanto, a prescrição quinquenal será assunto fadado ao esquecimento daqui alguns anos! Qual será a próxima Lei Complementar a ser sugerida pelo Fisco? Quem sabe a decadência?

Enquanto os brasileiros se comportarem como cor...

GINO (Advogado Autônomo - Consumidor)

Enquanto os brasileiros se comportarem como cordeirinhos e os deputados e senadores vaquinhas de presépio, o Governo vai tirar tudo o que puder da população, para sustentar a máquina e a corrupção.Cabe a OAB, aos Institutos de Direito , Associações de Classe se organizarem para mudar esta quadro.

Neste caso, o poder público agiu corretamente, ...

Armando do Prado (Professor)

Neste caso, o poder público agiu corretamente, protegendo os interesses coletivos contra os "espertinhos".

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