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Competência contestada

Promotor que matou em Bertioga pede relaxamento de prisão

Nessa mesma linha, a posição de Damásio, citando acórdão do E. TJSP, no sentido de que “a principal finalidade da prisão em flagrante é a de evitar a fuga do criminoso. Ora, se este se apresenta, espontaneamente, à autoridade policial, óbvio é que não há lugar para flagrante. Dispõe, expressamente, o art. 317 do CPP que o indiciado, em tais condições, só estará sujeito a prisão preventiva decretada pelo juiz se for o caso” (RT 274/106 - Código de Processo Penal Anotado, 17ª ed., pág. 222).

Igualmente é a posição de Tourinho, Código de Processo Penal Comentado, 1º, vol., pág. 544.

Daí porque, não tendo havido prisão em flagrante do requerente, mas, sim, apresentação espontânea, roga, também por isso, a anulação do auto de prisão em flagrante como instrumento de coação cautelar e o relaxamento da prisão do requerente, com fundamento no artigo 5º, LXV, da Constituição Federal.

4. De outro lado, ainda que esse E. Tribunal entenda ter havido situação de flagrância, o que se põe somente para argumentar, o requerente faz jus à liberdade provisória.

Não pretende o suplicante, neste requerimento, antecipar análise de mérito. Entretanto, salta aos olhos da mera leitura do auto de prisão em flagrante que o requerente, pessoa franzina e de 1,70m de altura, depois de rápida discussão meramente verbal, passou a ser ameaçado por pessoas que se encontravam em grupo, delas se destacando, num primeiro momento, dois jovens basquetebolistas, altos e fortes. Diante disso, sacou uma arma, da qual tinha porte legal, e, no intuito de conter os intimidadores, deu disparo de advertência contra o chão (fato afirmado pelas testemunhas Adrian e Rodrigo, que estavam no grupo das vítimas, e Mariana). O disparo nada valeu como advertência. Não pretendendo atirar contra as pessoas, nessa altura no mínimo oito, o requerente saiu correndo, embora com a arma na mão, e nem isso desestimulou seus intimidadores que correram atrás dele e o encurralaram, ocasião em que ocorreram os disparos lesivos.

A dinâmica dos fatos mostra inequivocamente que o requerente não queria disparar contra pessoas, mas, sim, defender-se, tendo disparado somente quando os agressores tentaram “tomar a arma arranhando o braço do interrogando” e ele “acreditou na possibilidade dos ofendidos lhes subtrair a arma e com ela provocar ferimentos no interrogando” (Doc. 2).

O local dos fatos é público. “Luau” nada mais é do que reunião de pessoas na praia com iluminação da lua. O requerente tinha porte de arma por força de lei; portava-a porque fora ameaçado anteriormente depois de júri que realizou, como Promotor de Justiça, na Comarca de Diadema.

Essas considerações, repita-se, não são feitas no intuito de antecipação do exame de mérito, mas apenas para mostrar a possibilidade do fato ser considerado, a final, como acobertado por causa legal de exclusão de ilicitude.

Todavia, independentemente da solução legal que tenha o inquérito e mesmo na improvável hipótese de denúncia, pela prática de homicídio simples (como classificado na nota de culpa) ou até mesmo qualificado, o que se articula exclusivamente para argumentar, o requerente faz jus à liberdade provisória, por inocorrer, no caso, qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Isso porque nem mesmo o crime hediondo impede a liberdade provisória.

Nesse sentido, o E. Superior Tribunal de Justiça, em recentíssima decisão, proclamou, pela sua C. Quinta Turma, que:

“Ainda que o crime seja classificado como hediondo pela Lei nº 8.072/1990, a simples alegação da natureza hedionda do delito cometido, em tese, pelo paciente não é, de per si, justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial devidamente fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.” (HC nº 38.466-SC, rel. Min. Laurita Vaz, v.u., DJ 13/12/2004).

E a C. Sexta Turma do E. Superior Tribunal de Justiça, igualmente em recentíssimo julgado, entendeu pela inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, em acórdão que ficou assim ementado:

“PROCESSO PENAL. LIBERDADE PROVISÓRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DOS MOTIVOS. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ANÁLISE PREJUDICADA PELA CONCESSÃO DO WRIT PELO MOTIVO ANTERIOR.

Não foi dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória quando em apuração crime hediondo e assemelhado. Inconstitucionalidade do art. 2º, II, da Lei 8.072/90.

Os princípios constitucionais do Estado de Inocência e da Liberdade Provisória não podem ser elididos por normas infraconstitucionais que estejam em desarmonia com os princípios e garantias individuais fundamentais.

A manutenção da prisão em flagrante deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória, está obrigado a apontar os elementos concretos mantenedores da medida.

A concessão da liberdade provisória ao paciente prejudica a análise de excesso de prazo na instrução criminal.

ORDEM CONCEDIDA.” (HC nº 32.890-SP, rel. Min. Paulo Medina, DJ 29/11/2004).

Igualmente, esse E. Tribunal de Justiça de São Paulo tem conferido liberdade provisória em caso de crime hediondo. Confiram-se os precedentes RESE nº 283.962-3/6 e HC nº 464.623-3/9, acórdãos da lavra dos eminentes Desembargadores Canguçu de Almeida e Roberto Mortari, respectivamente.

Eis porque, independentemente do desfecho do inquérito policial, de improvável denúncia e de sua classificação penal, o requerente merece a liberdade provisória.

No caso em exame, ausentes os requisitos do art. 312, do CPP, não se justifica a prisão cautelar do requerente.

5.O requerente, Promotor de Justiça (Doc. 5), é primário e não possui qualquer antecedentes criminais (Doc. 6).

Ele tem residência fixa, no distrito da culpa (Doc. 7).

É de família bem estruturada, possuindo dois irmãos (Doc. 8).

Possui referências abonadoras de sua conduta pessoal e profissional (Docs. 9/13).

Dentre elas, recebeu elogios pela sua atuação profissional na Comarca de Mairiporã, subscritos pela MM. Juíza de Direito da Comarca, pelo Presidente da Seccional da OAB e advogados (Doc. 9).

Recebeu, também, declaração de eminente Procuradora de Justiça atestando idoneidade pessoal e profissional, descrevendo-o como “uma pessoa meiga, responsável, humana e humilde” (Doc. 10).

Além de inexistirem motivos para a prisão preventiva, as condições pessoais do requerente também autorizam a concessão da liberdade provisória.

6. Por todo o exposto, o requerente, respeitosamente, roga a V. Exa. o relaxamento do flagrante ou a liberdade provisória.

Termos em que

P. Deferimento.

São Paulo, 4 de janeiro de 2005.

Ronaldo Augusto Bretas Marzagão

- advogado -

OAB n. 123.723/SP

Rodrigo Otávio Bretas Marzagão

-advogado -

OAB n. 185.070 /SP

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Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2005, 20h20

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