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Imposto paulistano

Leia ação que livrou empresa do interior de pagar ISS em SP

“Tributário – ISS - Município – Competência para exigir o Tributo.

1 – Para fins de exigência do ISS, determina-se a competência tributária pela localização do estabelecimento prestador do serviço, ainda que a matriz da empresa se situe em outro município – Precedentes.”

(RE 59.466/GO, in “Revista Dialética de Direito Tributário”, Volume 16, página 170)

Tributário – ISS – Local da Prestação dos Serviços – Considera-se local da prestação do serviço o do estabelecimento do prestador (DL 406, art. 12).”

(AR 154.614/PR – in “Revista Dialética de Direito Tributário”, Volume 27, página 237)

“Tributário – ISS – Local do Recolhimento.

1. Para fins de incidência de ISS, tem-se como ocorrido o fato gerador naquele local onde efetivou-se a prestação do serviço.”

(RE nº 130.792/CE , in “Revista Dialética de Direito Tributário”, Volume 28, página 195)

19.O princípio do artigo 12, letra “a” , do decreto-lei 406/68, permanece vigente no “caput” do artigo 3º da LC 116, acima transcrito. Diz claramente que o local da prestação do serviço é o “do estabelecimento prestador”. Apenas nos serviços expressamente excepcionados nos incisos I a XXII é que se admite seja o tributo recolhido onde está o do “tomador” do serviço. Esses serviços são aqueles que exigem a presença física do prestador em determinado local, como é o caso da construção civil, de serviços de vigilância, limpeza, etc.

20. A LEI MUNICIPAL NÃO PODE ALTERAR OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO I.S.S. – A lei municipal 13.476, quando em seu artigo 5º pretende transferir para os “tomadores” de serviços a responsabilidade pelo pagamento do ISS, viola a legislação nacional que regula o tributo e, portanto, não tem aplicação.

21.A Constituição Federal é muito clara, no artigo 146, ao determinar que

“...cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;” (inciso I)

bem como

“III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”

22.Por outro lado, o artigo 152 da Carta Magna veda ao Município

“...estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.”

23.Em nenhum momento a Emenda Constitucional nº 37 de 12/6/2002, atribui ao Municípios o poder de criar o sistema de “substituição tributária” que, reconhecidamente, é uma das “...normas gerais em matéria de legislação tributária...” que cuidam da “...definição de tributos..., bem como...dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;” (CF, art. 146, III).

24.Tampouco se prevê tal instituto mesmo no artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Tributárias, igualmente alterado pela mesma EC 37/2002. Falta, pois, competência constitucional para que o Município crie tal substituição no âmbito do ISS, pois que se trata de matéria relacionada com as “...normas gerais em matéria de legislação tributária...” . Assim, atribuir ao tomador do serviço a responsabilidade pelo pagamento do tributo, quando o prestador o vem pagando, é INCONSTITUCIONAL.

25. DIREITO LÍQUIDO E CERTO - A impetrante tem o direito líquido e certo de pagar o ISS no Município de Santana de Parnaíba, onde tem sede, sem se sujeitar à RETENÇÃO aqui noticiada, que, além de desrespeitar a LC 116, representa BI-TRIBUTAÇÃO, com nítido EFEITO CONFISCATÓRIO.

26. “PERICULUM IN MORA” E “FUMUS BONI IURIS” - O “periculum in mora” está caracterizado pelos prejuízos que poderão ser causados pelo pagamento em duplicidade do ISS, tornando praticamente inviável a atividade da impetrante. Já o “fumus boni iuris” se caracteriza pelas razões de direito acima mencionadas, que fundamentam o direito da impetrante de recolher o ISS no Município onde está sua sede, em Santana de Parnaíba, face ao disposto na Lei Complementar 116.

27.Ante o exposto, requer seja concedida MEDIDA LIMINAR , para que se ordene à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o cadastramento da impetrante , que não é estabelecida nesta Capital, bem como para que seja suspensa qualquer obrigação a cargo dos seus clientes, “tomadores” dos serviços, de proceder à RETENÇÃO do ISS sobre os pagamentos devidos à impetrante, intimando-se-a para que venha, no prazo legal, apresentar suas informações, encaminhando-se em seguida os autos ao Ministério Público e, posteriormente, proferindo-se sentença concedendo a segurança para que seja definitivamente assegurado o exercício pleno do direito de continuar recolhendo o tributo no Município onde mantém sua sede e onde ocorre o fato gerador do mencionado tributo, sem sofrer qualquer retenção nesta Capital e tornando sem efeito a obrigação de aqui se cadastrar .

28.Dá-se à presente, para fins fiscais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

P. Deferimento.

São Paulo,

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Revista Consultor Jurídico, 29 de dezembro de 2005, 18h07

Comentários de leitores

2 comentários

A argumentação do parágrafo 26 alega que a dupl...

Alan Zaborski (Consultor)

A argumentação do parágrafo 26 alega que a duplicidade de pagamento de ISS acarreta inviabilidade do exercício da atividade da impetrante, o que dizer então das empresas sediadas no município de São Paulo, participantes de licitações? Com certeza ficam prejudicadas pois os custos das propostas englobam a carga tributária do prestador de serviço, gerando com isso concorrência desigual entre as empresas instaladas no município de São Paulo e as empresas instaladas fora do município.

Temos que tomar cuidado para não fazermos apolo...

RONILSON (Auditor Fiscal)

Temos que tomar cuidado para não fazermos apologia da simulação do estabelecimento prestador. O contribuinte pode se estabelecer em qualquer cidade do País, desde que seja um verdadeiro estabelecimento, e não apenas uma filial virtual. Os contribuinte com o objetivo de realizar uma elisão fiscal, acabam desvirtuando para a evasão fiscal, praticando a sonegação fiscal, capitulada como crime pela lei 8.137/90. Entretanto, acredito que a solução desse problema não está no aspecto legal, mas no gerencial/ administrativo. A lei municipal fere o princípio constitucional da presunção da inocência e tbém o princípio da territorialidade da lei. Não podemos esquecer que a LC 116/03 é uma lei nacional que rege o ISS no Brasil.

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