Princípio da territorialidade reduz em até 30% processos no Cade

Desde janeiro deste ano, entendimento firmado pelo Cade — Conselho Administrativo de Defesa Econômica vem reduzindo o número de processos administrativos em até 30%. A chave da redução está na aplicação do princípio da territorialidade para decidir quais casos estão sujeitos à análise do órgão.

Pelo entendimento, o conselho só analisa casos de concentração em que o faturamento de uma das empresas ou grupos for igual ou superior a R$ 400 milhões no território brasileiro ou que tiveram participação no mercado brasileiro relevante de, pelo menos, 20%. A novidade está justamente no termo “território brasileiro”.

Na Lei 8.884, que transformou o Cade em autarquia, não consta a informação de que deveria ser considerado o faturamento e a participação no mercado apenas no Brasil. O parágrafo 3º do artigo 54 não especifica isso. Todas as empresas que tinham faturamento anual de R$ 400 milhões ou mais, independentemente de ser de origem nacional ou internacional, se submetiam à análise do órgão.

“A lei era omissa quanto a questão da territorialidade e, na dúvida, as empresas apresentavam todos os atos de concentração. O volume de processos era grande e, consequentemente, as decisões demoravam”, explica o advogado Ernani Teixeira Riberio Júnior, do escritório Peixoto e Cury.

O entendimento começou a ser pacificado em janeiro deste ano, com o voto do conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer. Ao analisar a compra de todas as ações da Krone e da Krone Digital pela ADC, ele dispensou a operação da análise do Cade. Embora o faturamento mundial da ADC seja de R$ 2,38 bilhões, no Brasil é de apenas R$ 7 milhões. Por isso, Pfeiffer entendeu que a operação não representava risco para a concorrência. Foi acompanhado por unanimidade e sugeriu que a decisão desse origem à súmula.

Em 18 de outubro, o Cade publicou a sua súmula de número um, que diz: “Na aplicação do critério estabelecido no artigo 54, parágrafo 3º, da Lei 8.884/94, é relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração”.

O conselheiro Roberto Pfeiffer, em seu voto no caso da ADC, ainda demonstrou que, do total de casos de concentração aprovados com alguma restrição pelo Cade nos últimos três anos, o faturamento das empresas era igual ou superior a R$ 400 milhões em território nacional ou tinha participação no mercado brasileiro relevante de 20%. Conclui-se que, quando a empresa ou grupo não se enquadra em nenhum destes casos, a operação feita por ela não prejudica à livre concorrência no país.

Resumindo: o Cade estava tendo trabalho desnecessário. A publicação da súmula e a redução dos processos desde janeiro, teve reflexo direto na agilização dos casos analisados pelo conselho e, consequentemente, em maior rapidez para as operações das empresas.

“A decisão é importante porque poupa a máquina estatal de analisar operações que não precisam ser analisadas”, comemora o advogado especialista em Direito Societário e de Contratos Aloísio Carneiro da Cunha Menegazzo, do Emerenciano, Baggio e Associados.

A medida, conforme considera o advogado Lauro Celidônio, do Mattos Filho Advogados, não traz nenhum risco para a livre concorrência. Dados apresentados pelo conselheiro Pfeiffer comprovam isso, até o momento.

Súmula 1

Embora o Cade exista desde 1962 e tenha se tornado autarquia do Ministério da Justiça em 1964, a edição de súmulas só foi permitida em fevereiro deste ano, com a publicação da Resolução 39.

Veja a íntegra do acórdão, relatório, voto e parecer do primeiro processo que deu origem à Súmula 1

Íntegra do Acórdão

ATO DE CONCENTRAÇÃO Nº 08012.002992/02004-14

Requerentes: ADC Telecommunications, Inc. e Krone International Holding Inc.

EMENTA: Ato de Concentração. Aquisição de Ações. Negócio Krone. Mercado de Produtos e Serviços de Conectividade. Faturamento das Requerentes no território nacional abaixo de R$ 400.000.000,00. Participação das Requerentes no mercado relevante abaixo de 20%. Revisão da jurisprudência tradicional do CADE. O critério estabelecido no art. 54, § 3º, da Lei 8.884/94 leva em conta o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração. Não subsunção ao art. 54, §3º c/c o art. 2º da Lei 8.884/94. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Operação não conhecida. Proposta de edição de súmula.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por unanimidade, não conhecer do presente Ato de Concentração, por não estar subsumido às hipóteses previstas pelo art. 54, § 3o, julgando o processo extinto sem julgamento do mérito, mantendo as taxas recolhidas, tendo em vista a movimentação da máquina estatal e o exercício do poder de polícia no presente caso. Participaram do julgamento a Presidente Elizabeth Maria Mercier Querido Farina e os Conselheiros Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Ricardo Villas Bôas Cueva, Luis Fernando Rigato Vasconcellos e Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado. Presente a Procuradora-Geral Maria Paula Dallari Bucci. Ausente justificadamente o Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Brasília – DF, 19 de janeiro de 2005, data do julgamento da 338ª Sessão Ordinária de Julgamento.

ROBERTO A. CASTELLANOS PFEIFFER ELIZABETH. M. M. Q. FARINA

Conselheiro Presidente do Conselho

Íntegra do Relatório

Ato de Concentração nº 08012.002992/02004-14

(PÚBLICO)

Trata-se de um ato de concentração entre as requerentes ADC Telecommunications, Inc., doravante denominada “ADC”, e Krone International Holding Inc., doravante denominada “Krone”, no qual a ADC pretende adquirir todas as ações da Krone e da Krone Digital Communication Inc., doravante denominada “Krone Digital”, e, em conjunto com a Krone, “Negócio Krone”, de sua controladora Gentek Holding Corporation Inc., doravante denominada “Gentek”.

ADC é uma sociedade norte-americana pertencente ao Grupo ADC. O Grupo atua como fornecedor mundial de equipamentos de rede de banda larga, softwares, e serviços de integração de sistemas para provedores de serviços de comunicação. O único acionista com participação superior a 5% é a Alliance Capital Management L.P., que detém aproximadamente 8,3% do capital social da empresa. No Brasil possui uma subsidiária, a ADC Telecomunicações do Brasil Ltda. Em 2003, o faturamento do Grupo ADC, no Brasil, foi de R$ 7,08 milhões (US$ 2,3 milhões). No Mercosul, R$ 616 mil (US$ 200 mil), excluindo-se o Brasil e, no mundo, de R$ 2,38 bilhões (US$ 773,2 milhões). Nos últimos três anos não participou de nenhum ato de concentração analisado e aprovado pelo SBDC.

A Krone é uma sociedade norte-americana pertencente ao Grupo Gentek. O Grupo produz e comercializa equipamentos de conectividade passiva e serviços para redes de telecomunicações e rede de dados, em particular para operadoras de telecomunicações públicas e empresas privadas. Oferece, ainda, instalação, design, e serviços de manutenção para redes públicas. O único acionista da Krone é a Gentek que detém 100% do capital social. O Grupo possui participação nas seguintes empresas no Brasil: Krone Telecomunicações Indústria e Comércio Ltda. e Krone Comunicações do Brasil Ltda. Em 2003 o faturamento do Grupo no Brasil foi de R$ 8,84 milhões (US$ 2,87 milhões). No Mercosul, de R$ 373 mil (US$ 121 mil), excluindo o Brasil e, no mundo, de R$ 993,3 milhões (US$ 322,5 milhões). Nos últimos três anos não participou de nenhum ato de concentração analisado e aprovado pelo SBDC.

O primeiro documento vinculativo é o Share Purchase Agreement, redigido em língua inglesa, entre e por ADC Telecommunications, Inc., Krone International Holding Inc., Krone Digital Communications Inc.,Gentek Holding Corporation, e Gentek Inc., datado de 25 de março de 2004, cuja tradução juramentada encontra-se acostada aos autos às folhas de 95 a 171. A entrada no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC foi em 15 de abril de 2004.

As partes Requerentes não solicitaram sigilo das informações prestadas à SDE.

As partes envolvidas requereram tratamento sumário para o presente ato de concentração, com base no inciso VI doa artigo 6º da Portaria Conjunta SEAE e SDE nº 1/2003, pedido que foi deferido pela SEAE.

A Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE emitiu parecer técnico, datado de 05 de maio de 2004, demonstrando que a aquisição do Negócio Krone pela ADC não implicará em nenhum prejuízo à livre concorrência, uma vez que os efeitos pouco significativos da operação não justificavam os custos de uma análise mais específica, visto que o faturamento das partes Requerentes no mercado nacional foi inferior a R$ 9 milhões.

Em análise posterior, às folhas 288/299, a Secretaria de Direito Econômico – SDE, em comum acordo com o parecer técnico da SEAE, opinou pela aprovação sem restrições do ato de concentração.

Por sua vez, a Procuradoria do CADE – PROCADE, nos termos do art. 50, §1º da Lei nº 9784/99, ressaltou que a operação deveria ser conhecida pelo Plenário uma vez que os valores dos faturamentos dos grupos globalmente envolvidos no ato superam o previsto no §3º do art. 54.

O Ministério Público Federal concorda com os pareceres e manifestações da SDE/MJ e da Procuradoria do CADE por entender que o estudo técnico do SEAE/MF declarou não haver nenhum tipo de dano à concorrência no mercado. Ressaltou, outrossim, que a operação realizada entre as empresas Requerentes se enquadra na regra de admissibilidade do art. 54, § 3º, da Lei 8884/94, visto que o faturamento bruto anual globalmente considerado das requerentes é superior a R$ 400 milhões, devendo ser conhecida pelo CADE. Por fim, o Ministério Público Federal opina pela realização sem restrições do ato em questão.

É o relatório.

Brasília, 11 de janeiro de 2004.

Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer

Conselheiro-Relator

Íntegra do Voto

Conselheiro-Relator: Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer1

EMENTA: Ato de Concentração. Aquisição de Ações. Negócio Krone. Mercado de Produtos e Serviços e Conectividade. Faturamento das Requerentes no território nacional abaixo de R$ 400.000.000,00. Participação das Requerentes no mercado relevante nacional abaixo de 20%. Revisão da jurisprudência tradicional do CADE. O critério estabelecido no art. 54, § 3º, da Lei 8.884/94 leva em conta o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território brasileiro pelas empresas ou grupo de empresas participantes do ato de concentração. Não subsunção ao art. 54, §3º c/c o art. 2º da Lei 8.884/94. Extinção do processo sem julgamento de mérito. Operação não conhecida. Proposta de edição de súmula.

VOTO

I- DA OPERAÇÃO

Trata-se de operação da aquisição de todas as ações, pela ADC Telecommunications, Inc., doravante denominada “ADC”, das empresas Krone International Holding Inc., doravante denominada “Krone”, e Krone Digital Communications, Inc., doravante denominado “Krone Digital” e, em conjunto com Krone, “Negócio Krone”, pertencente ao Grupo Gentek Holding Corporation, Inc., doravante denominado “Gentek”.

II – DOS PARECERES ACERCA DA OPERAÇÃO

Manifestaram-se a Secretaria de Direito Econômico – SDE, a Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, a Procuradoria do CADE – PROCADE, e o Ministério Público Federal, favoravelmente à aprovação do negócio jurídico, sem restrições, dado que ela não se apresenta como deletéria ou potencialmente deletéria à concorrência.

Adicionalmente, tanto a PROCADE quanto o Ministério Público Federal opinaram fosse o feito conhecido pelo e. Plenário do CADE, visto que a hipótese em tela subsumia-se ao art. 54, § 3º, da Lei 8884/94, considerando-se o faturamento global dos Grupos Econômicos dos quais as Requerentes fazem parte, superior aos R$ 400.000.000,00 requeridos pelo diploma legal.

III – DA SUBSUNÇÃO DA OPERAÇÃO À LEI ANTITRUSTE BRASILEIRA

Inicialmente, cabe recordar a evolução do entendimento do CADE a respeito do alcance da regra do art. 54, § 3º, no que tange ao critério do faturamento como requisito à notificação de operações ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

O primeiro voto a tratar especificamente desta questão data de 19 de junho de 1996, no julgamento do AC 28/95 (Nalco/Exxon Energy Chemicals Brasil Ltda.) relatado pelo ex-Conselheiro Rodrigues-Chaves.

Em tal voto, acompanhado pela totalidade do Conselho do CADE, o Conselheiro-Relator destacou como critério de aplicação da Lei antitruste brasileira o princípio da territorialidade, ressalvadas apenas as convenções e tratados dos quais seja o Brasil signatário, na medida em que reprime os atos contrários à ordem econômica praticados em parte ou no todo do território nacional; e o princípio da ubiqüidade, que define sua competência para punir as infrações cometidas no exterior que produzam ou possam produzir efeitos no território nacional.

Outrossim, o Relator destacou que:

“há certos atos, no Direito da Concorrência, que embora praticados no estrangeiro afetam de tal forma o mercado interno que é como se fossem praticados no próprio território nacional: são as chamadas “práticas à distância”. Para estas, a lei brasileira adota, concomitantemente, a teoria da ubiqüidade, em que são combinadas a teoria da atividade e a teoria do efeito. Aplica-se, em conseqüência, a lei brasileira, não somente aos atos praticados no todo ou em parte do território nacional, mas àqueles que nele produzam ou possam produzir efeitos. Se configurarem esses atos infrações contra a ordem econômica brasileira, seus responsáveis deverão ser punidos de acordo com a lei brasileira, independentemente do fato de já terem sido punidos ou, eventualmente, absolvidos no Exterior”.

Com base nos princípios apontados, o ex-Conselheiro Rodrigues-Chaves conclui que embora as empresas não fossem participar com 20% do mercado relevante em análise, o fato de uma das participantes (no caso, Nalco/Exxon Energy Chemicals, L.P., controladora da empresa Nalco/Exxon Energy Chemicals Brasil Ltda.) ter vendido, no último exercício, em todo o mundo um total superior a R$400 milhões, tornaria a operação suscetível de apreciação pelo CADE.

Tal entendimento foi reafirmado em diversos outros julgados do CADE. Oberve-se a discussão do caso Sherwin Willians/Lazzuril/Elgin, no qual a Relatora, ex-Conselheira Lúcia Helena Salgado e Silva assim se manifestou:

“É óbvio que o critério de faturamento a ser adotado engloba o montante realizado pelo grupo inteiro, composto por quantas forem as subsidiárias ou sucursais que o constituem. De outro modo, se se adotasse como parâmetro o faturamento de uma simples sucursal, estar-se-ia menosprezando dramaticamente o potencial que um grande conglomerado tem de exercer poder econômico; e não é esse o alicerce que sustenta as diretrizes adotadas pelo CADE. A matriz e suas filiais mantém vínculo jurídico-econômico entre si, o que basta para as caracterizar como partes do mesmo grupo empresarial perante a legislação antitruste”.

Tal posição foi referendada por uma série de votos que a seguiram. Nesse sentido, destacou o ex-Conselheiro Márcio Felsky que “o julgamento do AC 28/95 não modificou interpretação, simplesmente porque não se tinha interpretação diferente”. Acrescentou que “na decisão do caso Nalco/Exxon tratou-se de forma explícita a questão do faturamento, sem fazer qualquer menção a que estaria procedendo a qualquer inovação, nem que houvesse qualquer tipo de dúvida por resolver quanto a tal questão”.

Percebe-se, outrossim, que os votos que seguiram ao julgamento do AC 28/95 consideraram, essencialmente, como critério de conhecimento, o faturamento de R$ 400 milhões das empresas envolvidas nas operações, ainda no Exterior.

No entanto, nos dois casos supra-apontados (AC 123/97 e AC 08012.007992/97-93), o ex-Conselheiro Antônio Fonseca, embora vencido, apresentou voto no sentido de que o faturamento a ser considerado deveria restringir-se ao mercado nacional. Quando do julgamento do AC 132/97, entendeu que:

“Está fora de qualquer propósito considerar o faturamento de uma das empresas estrangeiras para efeito de se aplicar o §3º, art. 54, da Lei 8.884/94. O presente Estatuto visa preservar e desenvolver uma concorrência efetiva no mercado nacional. Para esse efeito, a análise de um ato de concentração poderá levar em conta a estrutura de mercados e a concorrência real e potencial das empresas situadas no território nacional ou fora dele. O faturamento, porém, como requisito de jurisdição, deve unicamente se referir a empresas que, direta ou indiretamente, exerçam influência no comportamento concorrencial, mediante o controle de um player efetivo no mercado doméstico (grifo nosso)”.

Posteriormente, quando do julgamento do AC 08012.007992/97-93 (BBA Overseas Holdings Limited e Rhodia-Ster Fibras Ltda.), o ex-Conselheiro Antônio Fonseca retoma a tese defendida no AC 123/97, com uma variação:

“No caso de simples compra e venda de ativos, isto é, com ausência de integração ou concentração, deve ser considerado o faturamento das empresas do Grupo adquirente, atendendo à jurisprudência do CADE. No entanto, parece razoável que esse faturamento somente inclua as empresas que atuam no território geográfico do mercado relevante. Daí, se o mercado relevante não vara o território nacional para incluir algum mercado estrangeiro, não se pode tomar o faturamento das empresas do Grupo que atuam fora do território nacional”.

Novamente a tese não foi adotada pelo Plenário. Consta na ementa ao acórdão: “somente se considera o faturamento do grupo estrangeiro, para efeito de conhecimento, na hipótese de o mercado relevante ser transnacional (incluindo os territórios onde as empresas do grupo atuam). Tese não abonada pela maioria dos membros do Plenário”.

É importante destacar que o ex-Conselheiro Antônio Fonseca, em geral, votava, ausente a concentração resultante igual ou superior a 20%, pelo conhecimento apenas dos casos em que as empresas envolvidas registrassem faturamento igual ou superior a R$400 milhões no Brasil. Justificava esse entendimento por intermédio de uma interpretação teleológica da Lei, uma vez que “o legislador visou preservar e desenvolver uma concorrência efetiva no mercado nacional”, devendo o faturamento “se referir a empresas que, direta ou indiretamente, exerçam influência no comportamento concorrencial, mediante o controle de um player efetivo no mercado doméstico (grifo nosso)”. (Antônio Fonseca – AC 132/97, Requerentes: Aticus Corporation e Texas Instruments, Inc.).

Essa discussão foi reaberta com as manifestações do Conselheiro Fernando de Oliveira Marques. No julgamento11 do AC 08012.002875/2002-99 (Regis Corporation e Gameo International Limited), o Conselheiro Fernando de Oliveira Marques, relator do Ato de Concentração, assim se manifestou:

“No caso em tela, o fato de a operação acarretar simples entrada de agente econômico no país já aponta que a operação não terá impactos relevantes do ponto de vista concorrencial, haja vista que não acarretará em concentração horizontal ou integração vertical. Entretanto – apesar de concordar com os argumentos expostos pelo Conselheiro Thompson Andrade no voto proferido no Ato de Concentração n° 08012.004467/2001-91, que fundamentam a extinção do processo sem julgamento do mérito – atesto a necessidade de se aliar outro critério que, seguramente, afaste a hipótese de uma operação relevante não ser apresentada ao CADE sob a justificativa de se tratar de simples alteração de players. O critério, ao meu ver, necessário para verificar a adequação, ou não, da operação ao art. 54 e seu §3o é o faturamento ou volume de negócios, no Brasil, dos partícipes do ato de concentração.

11 18 de setembro de 2002.

Com base no exposto, divergente da jurisprudência do CADE consolidada desde 1996, explicou o ex-Conselheiro Fernando Marques que o critério a ser adotado para verificar a subsunção de uma operação às hipóteses do art. 54, §3º, é o faturamento dos grupos econômicos no Brasil quando a operação não implicar em concentração horizontal ou integração vertical. No entanto, tal posição restou sempre vencida, prevalecendo a tese de que se deveria adotar o faturamento mundial dos grupos empresariais envolvidos nos atos de concentração.

Não obstante os pareceres mencionados no item II supra, favoráveis ao conhecimento da operação e posterior aprovação sem restrições, urge que se atente para uma leitura sistemática dos dispositivos que concernem à aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência, procedendo-se a uma interpretação que busque a verdadeira vontade almejada pelo legislador quando da redação do referido diploma legal.

Proponho, assim, seja efetivada uma revisão da tradicional jurisprudência do CADE a respeito do critério de faturamento para notificação dos atos de concentração. Para tanto, faz-se imprescindível a leitura do art. 2º, caput, combinado com o art. 54, § 3º do referido diploma legal. Diz o art. 2º:

“Art. 2º Aplica-se esta lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.”

Da leitura do artigo em tela, resta evidente que é requisito para que se opere a subsunção à Lei 8884/94, a quaisquer práticas cometidas, sejam elas realizadas no território nacional, ou fora dele, a produção ou a possibilidade de produção de efeitos no território nacional.

Tal entendimento é exposto, com muita propriedade, no voto-vista do ex-Conselheiro Celso Campilongo, no AC nº 08012.002992/02004-14, in verbis:

“A Lei Antitruste nacional optou pelo princípio da territorialidade dos efeitos, ou territorialidade objetiva, para definir sua competência em face de operações ou comportamentos que, mesmo ocorridos no Exterior, possam produzir efeitos no território nacional.

Portanto, […], o art. 2º da Lei Antitruste aplica-se, exclusivamente, às práticas que, mesmo cometidas fora do território nacional, nele produzam ou possam produzir efeitos econômicos (grifo original). De modo singelo: sem efeitos no Brasil, ainda que potenciais, a Lei 8884/94 é inaplicável a práticas ocorridas no Exterior.”

Da mesma forma, já manifestei em diversas oportunidades inclusive não conhecendo atos de concentração que não eram aptos a surtir quaisquer efeitos no âmbito do território nacional. A este respeito reproduzo as seguintes considerações:

“Sabe-se que hoje considerável parcela dos Atos de Concentração apresentados ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência são decorrentes de operações efetuadas no estrangeiro. Assim, ganha relevo analisar se elas apresentam no mínimo potenciais efeitos à estabilidade concorrencial no Brasil, ou mesmo alguma influência no mercado interno.