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Pode o juiz legislar?

Reflexão sobre responsabilidade do juiz em aplicar a lei

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Na clássica divisão de poder, Montesquieu buscou uma organização estatal que garantisse, sem comprometer sua funcionalidade, o pleno exercício da liberdade individual, consistente, a seu ver, em fazer tudo o que a lei permitia, e de não fazer nada a que a lei não obrigue.

Sua principal conclusão foi a de que a tirania e o despotismo surgem quando não há uma nítida divisão das funções estatais. Assim não há liberdade política duradoura se os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário não forem outorgados cada qual a um órgão estatal distinto.

A Constituição Federal de 1988, mantendo o modelo adotado em todas as constituições republicanas, fixou em seu art. 2º, a independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. É no Parlamento que as diversas correntes políticas se encontram, em que todo o povo é efetivamente representado. Por isso, o congresso é naturalmente vocacionado para a atividade legislativa.

Formalmente, iguais e independentes entre si. A realidade, porém, é outra. Há evidente predominância do Poder Executivo. Sem medo de errar, procede uma observação: é tanto mais predominante quanto maior a distinção econômico-social das pessoas. O Poder Legislativo, nesse contexto, também projeta a desigualdade. E, para concretizá-la e garanti-la, são elaboradas leis. Tantas vezes ratificam, consolidam a distinção.

O Direito, entretanto, não se esgota na lei. O Direito é sistema de princípios (valores); definem, orientam a vida jurídica (inter-relação de condutas). A lei, nem sempre, traduz, projeta esse comando. Não raro, a lei busca impedir, ou, pelo menos, retardar a eficácia do princípio. Nem sempre o concretiza.

O Direito não se confunde com a lei. A lei deve ser expressão do Direito. Historicamente, nem sempre o é. A lei, muitas vezes, resulta de prevalência de interesses de grupos, na tramitação legislativa. Apesar disso, a Constituição determina: "Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer coisa alguma senão em virtude de lei".

Aparentemente, a lei (sentido material) seria o ápice da pirâmide jurídica. Nada acima dela! Nada contra ela! A Constituição, entretanto, registra também voltar-se para "assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito, fundada na harmonia social..." (Preâmbulo).

Ainda que não o proclamasse, assim cumpria ser. Não se pode desprezar o patrimônio político da humanidade! A lei precisa ajustar-se ao princípio. Em havendo divergência, urge prevalecer a orientação axiológica. O Direito volta-se para realizar valores. O Direito é o trânsito para concretizar o justo.

O Judiciário, visto como Poder, não se subordina ao Executivo ou ao Legislativo. Não é servil, no sentido de aplicar a lei, como alguém que cumpre uma ordem (nesse caso, não seria Poder). Impõe-se-lhe interpretar a lei conforme o Direito. Adotar posição crítica, tomando como parâmetro os princípios e a realidade social. A lei, tantas vezes, se desatualiza, para não dizer carente de eficácia, desde a sua edição.

O juiz é o grande crítico da lei; seu compromisso é com o Direito! Não pode ater-se ao positivismo ortodoxo. O Direito não é simples forma! O magistrado tem compromisso com a justiça, no sentido de analisar a lei e constatar se, em lugar de tratar igualmente os homens, mantém a desigualdade de classes. O juiz precisa tomar consciência de que sua sentença deve repousar em visão ontológica.

Tantas vezes, a lei se desatualiza, ou é inadequada para conferir o equilíbrio do conteúdo da relação jurídica. Quando isso acontece, afeta a eficácia.

Cumpre, então, ao juiz, gerar a solução alternativa. Explique-se: criar a solução adequada para o caso concreto. A lei deixará de ser expressão do Direito. Aplicá-la será injustiça. Impõe-se gerar a norma justa (proporcionalidade reclamada). O juiz precisa tomar consciência de seu papel político; integrante de Poder. A lei é meio. O fim é o Direito.

O Judiciário precisa rever a idéia de normas da Constituição não auto-aplicáveis, dependentes de regulamentação. Na falta de lei específica, invoquem-se os princípios. A solução do caso concreto virá naturalmente. Para homenagear os positivistas, registre-se a viabilidade (posta em lei) de recorrer-se também à analogia e aos princípios gerais do Direito.

O juiz precisa tomar consciência de que a efetiva igualdade de todos perante a lei é um mito. A realidade comprova: a isonomia não se realiza às inteiras. Os órgãos formais de controle da criminalidade, de modo geral, alcançam pessoas social, econômica e politicamente desprotegidas. Só elas são presas pelas malhas da justiça penal!

A solução alternativa rompe o conservadorismo acomodado; enseja o tratamento jurídico correto. Confere, sem dúvida, eficácia à vigência da norma jurídica.

A norma alternativa não é aventura, opinião pessoal do magistrado, discordar por discordar. Resulta da apreensão de conquistas históricas, acima de interesses subalternos. Projeta orientação reclamada pelo Direito. Concreção da Justiça!





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 é advogada e assessora parlamentar do Senado

Revista Consultor Jurídico, 1 de dezembro de 2005, 11h01

Comentários de leitores

10 comentários

PRENDERAM O CARECA ERRADO Segundo dizia a v...

Paulo Fuentes (Outros - Administrativa)

PRENDERAM O CARECA ERRADO Segundo dizia a versão de uma velha música... "É dos carecas que elas gostam mais...", porém nos dias de hoje, não é bem somente elas que gostam mais deles, mas sim todo um bando de parlamentosos safados que "adoram" receber "certa ajuda" de um determinado carequinha. Como nem tudo que reluz é ouro e em um ano eleitoral nem tudo que é ruim pode ficar melhor, a fim de mostrarem que estão atentos aos escabrosos roubos promovidos descaradamente contra esta sofrida população brasileira, um deputado, sentindo-se ofendido mandou prender o "careca", que ironicamente também é Marcus Valério, porém não o famoso e sim outro Marcus Valérius, que é o benfeitor da causa alheia. Tal façanha foi promovida pelo excelentíssimo deputado Geraldo Thadeu, que é do PPS, do estado das Minas Gerais, o qual ameaçando quebrar o sigilo bancário da esposa e da irmã do carequinha, o advogado, Marcus Valérius Pinto Pinheiro de Macedo, que trabalhou para a empresa aérea Skymaster, acusada de irregularidades em licitação do correio aéreo noturno, sentindo-se ofendido com as respostas, segundo ele ríspidas , simplesmente por este ter-lhe respondido... "E a mãe, não ???". Dali da Casa do Povo, a Câmara Federal, o careca errado, foi conduzido para a sede da Polícia Federal da Ilha da Fantasia, porém, como é de costume entre os que lesam o povo, foi colocado em liberdade após pagar fiança. Agora vem aquelas perguntinhas de praxe... 1-) Porque também não a mãe ??? Será que o deputado achou que o carequinha falava de sua mãe e não da dele ??? 2-) Porque fazer esta cena linda de mandar prender uma pessoa, que sabe muito bem, não ficará detida nem por um dia, pois a nossa Lei beneficia a tudo e a todos, menos aos marginais que roubam o povo. A única coisa que ele, deputado teve a seu favor com isso, foi a de ter seus minutos de fama e de destaque em toda a mídia escrita, falada e televisiva e só tem aqui a minha atenção para tal fato a fim de novamente cobrar os rigores da Lei Nacional. Se ele, o careca, aqui incluo os dois, podem apenas pagando fiança ficar em liberdade, porque é que Marcelo Pires Vieira, o Belo ainda está preso ??? Com certeza o "crime" de Belo é bem menor que o que estes marginais fazem contra toda esta sofrida população brasileira, pois Belo, apenas cantava e encantava o público e acabou sendo preso "supostamente" por ter amizade com um traficante, enquanto estes ai roubam descaradamente o nosso sofrido dinheiro, sem que com eles nada aconteça. Paulo Fuentes www.paulofuentes.com.br

Sheila, parabéns pelo artigo. Não haveria m...

Marko (Publicitário)

Sheila, parabéns pelo artigo. Não haveria melhor momento do que este para apontar as reais atribuições de cada poder e principalmente tentar despertar dentro de cada juíz que está na hora de desperar o espírito crítico dentro de cada um. Mais uma vez, meus parabéns e que o sucesso brilhe em seu caminho! Marko Antônio

Uma das fontes do Direito que mais influência t...

Ottoni (Advogado Sócio de Escritório)

Uma das fontes do Direito que mais influência tem na atualização da mentalidade jurídica é a jurisprudência. Movimento da advocacia rebelde, permite que os grandes advogados mudem a orientação dos juízes e tribunais, fazendo-os rever o sentido das leis quando ultrapassadas pelo tempo, ou pelos costumes.O movimento jurisprudencial inicia-se com um rompimento do sistema legal, impulsionado fora do Poder Legislativo pela ação inteligente dos advogados e a sensibilidade dos juízes. A equação é simples e nada tem de deletéria não justificando a reação exaltada daqueles que são beneficiados por esse efeito dinâmico do Direito sem entendê-lo. Data vênia, é claro.

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