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Indústria do dano

Médicos são pegos de surpresa com a evolução do dano moral

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O segmento saúde no Brasil foi apanhado de surpresa com a evolução da obrigação de reparar os danos causados a terceiros. O judiciário no final do século XX e início do XXI, a partir das conquistas sociais e da própria evolução dos direitos fundamentais, com a geração da chamada Constituição Cidadã, de 1988, passou a contar com micro-sistemas protetivos, haja vista a defesa e proteção do consumidor — Lei 8078/90. Assim, gerou casuísmo e paternalismo sob a justificativa de ser uma lei desigual para tratar de desigualdades.

Todo o arcabouço de proteção e defesa (inversão do ônus da prova — Dano moral — Culpa Presumida — Interpretação mais favorável ao consumidor — proibição de denunciar à lide, etc.) passou a ser utilizado na relação médico-paciente, vez que foi entendido que tal contrato é relação de consumo. Dessa forma, todo o sistema protetivo e defensivo deve ser usado para garantir a dignidade da pessoa humana, logicamente, tanto do paciente quanto do médico e, nunca, como o judiciário pátrio o adotou, qual seja: promover um antigo e injusto brocardo pelo qual o justo pague pelo pecador.

Em livros jurídicos temos defendido posição contrária, mas com a consciência de que somos andorinha e ainda não fazemos verão, embora o argumento de todos os doutrinadores do país seja na direção de fazer valer o direito fundamental contido no inciso III do artigo 1º da Constituição, qual seja a dignidade da pessoa humana, com o qual concordamos em gênero, número e grau. A verdade maior é que se olvidou o mínimo detalhe técnico de que o médico também é pessoa humana.

O novo Código Civil Brasileiro, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, já caminhou mais na estrada da eticidade e oferece inúmeros recursos para que os julgadores possam punir as partes e procuradores por desvios comportamentais e de má-fé. Porém, é cedo para grandes mudanças.

A gratuidade de justiça sem comprovação tem gerado a tão famosa “indústria do dano”, que se estabeleceu no Brasil em detrimento do esculápio ético, sendo verdade trazida em livro por um magistrado paranaense, dando notícia de que 80% das ações propostas contra médicos são julgadas improcedentes, ou seja, o médico vence. Mas, certamente, isso só acontece após sofrer danos morais e psicológicos por anos, durante o processo judicial, sem falar nos gastos com honorários de advogados e peritos, sem que lhe seja possível receber reembolso, pois a suposta vítima está “protegida” pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

O Superior Tribunal de Justiça já decidiu não caber ação do médico contra a suposta vítima, mesmo depois de vencer a ação em que foi réu, sob a alegação de que ela estaria no seu direito constitucional de invocar a prestação jurisdicional. Daí não poder falar em dar a mesma moeda de sofrimento e prejuízos que esta suposta vítima impingiu ao médico.

Há um dispositivo no Código de Proteção e Defesa do Consumidor que determina a verificação de culpa para todos os casos de profissionais autônomos. A priori estaríamos diante de uma tranqüilidade maior para ser apurada a eventual negligência, imprudência ou imperícia, mas na realidade quase nunca se verifica uma demanda contra o médico de forma isolada, pois sempre existe um hospital, clínica, laboratório ou plano de saúde que faz parte da relação de trabalho e que poderá ser condenado sem culpa.

Os fornecedores de serviços (toda pessoa jurídica em área de saúde) respondem apenas com a existência de dano mais o nexo da causalidade, dificultando sobremodo a defesa. O grave em todo esse contexto é que os julgadores e juristas pátrios ainda festejam essa ameaça, como sendo uma vanguarda brasileira em seara consumerista, esquecendo que labutam para dificultar as chances de mudarmos de posição no ranking da OMS em qualidade de saúde, onde nos encontramos no 124º lugar.

O mundo econômico da saúde e que pode ser considerado consumerista gira em torno dos segurados do sistema de saúde suplementar, isto podendo ser avaliado em torno de 36 milhões de segurados, sendo crível observar que todos os demais cidadãos, em torno de 140 milhões dependentes do SUS, são potenciais autores de ação indenizatória contra o médico e o sistema em geral.

Assim, sob este rigor excessivo e levando-os ao clima de insegurança que se estabeleceu é certo que o judiciário já produz sinais de que irá voltar a inspecionar melhor os pedidos de gratuidade de justiça, mesmo dentro do rigor da lei, sendo certo que tanto para os profissionais liberais quanto para as pessoas jurídicas há que resultar provado, durante o processo, o defeito do serviço.

A explicação é complexa para o leigo e pedimos desculpas pela densidade do texto e pela forma pesada de transmitir a realidade jurídica na Responsabilidade Civil Médica e Hospitalar. Porém, é importante deixar claro que estamos lutando o bom combate para viabilizar o Código Nacional da Saúde, no qual todas essas distorções serão parametradas.

 é presidente da Comissão de Biodireito do IAB — Instituto de Advogados Brasileiros e Consultor jurídico do Colégio Brasileiro de Cirurgiões.

Revista Consultor Jurídico, 15 de agosto de 2005, 17h19

Comentários de leitores

14 comentários

Nada obstante a indústria do "dano moral" ating...

Gilberto Andrade (Advogado Sócio de Escritório - Comercial)

Nada obstante a indústria do "dano moral" atingir em cheio a classe médica, há de se ressaltar dois pontos indeléveis: - O Dano Moral somente se transformou em uma indústria no Brasil, em decorrência da covardia e insensatez dos Juízes, que condenam agressores em quantias insuficientes para a coibição de novos atentados aos direitos da personalidade. Há que se atingir o órgão mais sensível do ser humano, qual seja, o bolso... - Destarte os exageros, finalmente a classe médica começa a também responder por seus erros crassos (nem todo equívoco pode ser considerado erro médico, na acepção pura do termo). Ademais, na relação médico-paciente, o ônus da prova é sempre do acusador, independentemente do que versa o CDC nesse sentido, havendo ampla possibilidade de defesa para quem for postulado em ação de indenização por dano moral.

Colegas, com a devida venia há sempre de ser co...

Miguel Ermétio Dias Jr (Advogado Autônomo - Civil)

Colegas, com a devida venia há sempre de ser considerada a presunção da boa-fé; profissionais de bem, reciclados, com termo de consentimento assinado, com diagnóstico correto, com zelo no prontuário pela incolumidade física de seus pacientes; podem ser vítima de um balconista desavisado daqueles que " receitam" um corticoide num herpes ou numa úlcera fúngica ocular como se um " simples" colírio fosse; daqueles que "indicam" um antitussígeno numa pneumonia produzindo secreção esverdeada pela profusão das bactérias; daqueles que " passam" um diasec numa intolerância alimentar; daqueles que " empurram" um diprospam ou uma 3 em 1 numa virose primaveril; daqueles que denigrem tal qual alguns incendiários, a plenitude e o direito de prudência e a cautela do profissional ilibado que por certo se trata da grandiosa maioria dos liberais que com imposto de renda na escala máxima movem a máquina estatal. Os advogados muitas vezes tem no cliente um insatisfeito, no familiar um crítico e num colega de profissão um espalha brasas, quando bastaria oferecer o caminho do escrivão dos autos para dirimir pesadas dúvidas. Inexistindo juízo de cognição mais e até atingirmos a marca americana de 49%, os médicos justa ou injustamente estarão, até que o congresso crie um mecanismo de cognição para a instrução da inicial com um mínimo de prova e base, que se defender. Mas quem tem que provar o ilícito a culpa é o autor, diferentemente da situação do hospital e entendo respeitando opiniões contrárias que a Teoria da Distribuição Dinâmica das Provas é segurnaça e dever para propiciar celeridade e efetividade, numa relação onde as testemunhas, na maioria leigas, traduzem, em oitiva, carga emocional e parcialidade a culpara o médico e nunca a relacionar a doença e o hospedeiro, as pre-disposições e as intercorrências que a literatura especializada sobre cada caso. Diferente do erro crasso, do esquecimento do material, da intervenção invertida, do diagnóstico avesso, da promessa onde o contrato de resultado só permite minimizr o quantum caso não haja descurado o paciente das solicitações realizadas pelo cirurgião. Há progressos e nossos conceitos de hoje, tais quais os de ontem, podem ser evoluídos. Miguel Junior-Advogado-Rio Preto-SP

Colegas, com a devida venia há sempre de ser co...

Miguel Ermétio Dias Jr (Advogado Autônomo - Civil)

Colegas, com a devida venia há sempre de ser considerada a presunção da boa-fé; profissionais de bem, reciclados, com termo de consentimento assinado, com diagnóstico correto, com zelo no prontuário pela incolumidade física de seus pacientes; podem ser vítima de um balconista desavisado daqueles que " receitam" um corticoide num herpes ou numa úlcera fúngica ocular como se um " simples" colírio fosse; daqueles que "indicam" um antitussígeno numa pneumonia produzindo secreção esverdeada pela profusão das bactérias; daqueles que " passam" um diasec numa intolerância alimentar; daqueles que " empurram" um diprospam ou uma 3 em 1 numa virose primaveril; daqueles que denigrem tal qual alguns incendiários, a plenitude e o direito de prudência e a cautela do profissional ilibado que por certo se trata da grandiosa maioria dos liberais que com imposto de renda na escala máxima movem a máquina estatal. Os advogados muitas vezes tem no cliente um insatisfeito, no familiar um crítico e num colega de profissão um espalha brasas, quando bastaria oferecer o caminho do escrivão dos autos para dirimir pesadas dúvidas. Inexistindo juízo de cognição mais e até atingirmos a marca americana de 49%, os médicos justa ou injustamente estarão, até que o congresso crie um mecanismo de cognição para a instrução da inicial com um mínimo de prova e base, que se defender. Mas quem tem que provar o ilícito a culpa é o autor, diferentemente da situação do hospital e entendo respeitando opiniões contrárias que a Teoria da Distribuição Dinâmica das Provas é segurnaça e dever para propiciar celeridade e efetividade, numa relação onde as testemunhas, na maioria leigas, traduzem, em oitiva, carga emocional e parcialidade a culpara o médico e nunca a relacionar a doença e o hospedeiro, as pre-disposições e as intercorrências que a literatura especializada sobre cada caso. Diferente do erro crasso, do esquecimento do material, da intervenção invertida, do diagnóstico avesso, da promessa onde o contrato de resultado só permite minimizr o quantum caso não haja descurado o paciente das solicitações realizadas pelo cirurgião. Há progressos e nossos conceitos de hoje, tais quais os de ontem, podem ser evoluídos. Miguel Junior-Advogado-Rio Preto-SP

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