Consultor Jurídico

Concorrência sem lei

Cade tenta superar falta de legislação concorrencial adequada

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As justificativas para a decisão vão ao encontro das críticas acerca da relevância para o sistema concorrencial brasileiro da análise de operações com efeito substancial verificado no exterior e que, por mero formalismo, requerem notificação ao Cade. Um dado estatístico levantado para que o Conselheiro suportasse sua decisão aponta que, do total de atos de concentração aprovados com alguma restrição pelo Cade nos últimos três anos, jamais se observou qualquer impacto anti-concorrencial de operações entre empresas com faturamento inferior a R$ 400 milhões ou com parcela inferior a 20 por cento do mercado relevante.

Outra inovação promovida pelo Cade diz respeito ao momento da realização da operação. Em outro julgado recente o Cade afirmou que as empresas devem começar a contar o prazo de quinze dias úteis para notificação a partir do documento no qual fecham o negócio. Conforme mencionado anteriormente, essa interpretação nos parece guardar maior conformidade com a vontade do legislador disposta no parágrafo 4 do artigo 54. Também cabe mencionar que com a referida interpretação encerram-se as especulações promovidas pelas partes acerca do conceito de “documento vinculativo”, que tanto contribuíram para a insegurança jurídica disseminada no sistema.

Procedimento de adaptação

Por um lado, as referidas decisões, em especial a que mudou o threshold de R$ 400 milhões, podem representar aos administrados, em particular à iniciativa privada internacional, avanço, na medida em que restringem drasticamente a necessidade de notificação de operações internacionais com efeito insignificante no Brasil. Adicionalmente, podem representar ao sistema concorrencial brasileiro a re-alocação de recursos de análises preventivas para análises repressivas de condutas, causadoras de maiores prejuízos à coletividade.

Por outro lado, não obstante a boa-vontade demonstrada pelo Cade para levar a efeito as mudanças mencionadas, indagamos sobre a pertinência de se promover alterações de pontos tão sensitivos da Lei da maneira pela qual têm sido promovidas.

O motivo de maior preocupação tange à alteração interpretativa dada ao momento da realização da operação que confronta diretamente com dispositivo legal editado pelo Plenário (artigo 2 da Resolução 15/98). Não se verifica qualquer forma de lacuna legislativa preenchida pelo Cade, nem tampouco interpretação extensiva ou qualquer outro instrumento jurídico usado em interpretações legais. Pelo contrário, trata-se de aplicação contra-legem de norma cogente, fato inadmissível em um ordenamento jurídico. Ao se promover alteração jurisprudencial confrontante com dispositivo legal abre-se caminho a contestações sobre a validade e legitimidade da decisão proferida, sendo imperativo e urgente que se de a alteração da resolução cujo dispositivo a decisão confronta.

Portanto, é imperativo que se dê a normatização das decisões reiteradamente proferidas pelo Conselho através de resolução que vise a revogar os efeitos do artigo em discussão que traz disposição confrontante. Ao contrário do que ocorre em países de common law que pautam suas decisões em precedentes, o ordenamento jurídico brasileiro baseia-se no sistema de civil law, que requer direito positivado para que se dê a validade e legitimidade normativa e, conseqüentemente, decisória.

Outra preocupação decorre da segunda alteração interpretativa promovida pelo Cade. A consideração exclusiva de faturamento das empresas e grupos econômicos envolvidos em território nacional. O perigo que vislumbramos decorre de contestação futura de operações presente, principalmente decorrente de novas composições do Conselho que privilegiem o devido processo legal. Vale frisarmos que referida interpretação não tem sido unânime dentro do próprio plenário do Cade.

Apesar do respaldo de princípios de direito constitucional e administrativo, como o da irretroatividade normativa, nos parece que referido princípio encontra-se de certa forma fragilizado por tratar-se de irretroatividade interpretativa, e não dispositiva, haja vista a motivação decisória encontrar-se baseada na interpretação da letra da lei. Enfim, sem adentramos muito na discussão, nos preocupa a nova posição adotada em vista de futuras contestações. A segurança jurídica dos administrados nos parece, novamente, colocada em risco.

Devemos reiterar que não nos resta qualquer dúvida de que o mérito das alterações interpretativas promovidas pelo Cade são completamente acertados. O que nos causa preocupação é o procedimento pelo qual têm sido conduzidas. Também não nos resta dúvida de que parte importante da culpa desses desencontros recai sobre o Congresso Nacional, que há anos carrega em sua pauta o compromisso de votação de projeto de lei acerca da reforma do sistema concorrencial brasileiro. O fato é que o Cade, a exemplo do que ocorre em geral com administradores de sistemas democráticos de direito imprecisos, cansou de esperar boa vontade política e “arregaçou as mangas”. Resta-nos saber se sua prática não causará efeitos colaterais ao SBDC, ou mesmo, se tal prática poderá contribuir para o despertar do nosso Congresso Nacional.

Notas de rodapé

(1) Boletim Latino-Americano de Concorrencial, Novembro 2004, No. 19, pág. 61.

(2) Whish, Richard, Competition Law, 5th Edition, Lexis Nexis, pag. 837-8.

(3) Não obstante referida presunção, market share abaixo do percentual indicado pode ainda ensejar dominância coletiva. A dominância de fato tem sido estabelecida em patamares pouco superiores. Em REWE/Meinl a dominância foi estabelecida pela Comissão Européia em 37 por cento; em Hutchinson/ECT/RMPM em 36 por cento e em Carrefour/Promodes, em menos de 30 por cento.

(4) Enterprise Act 2002, Part III, Sect. 23.




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 Advogado formado pela PUC-SP, integrante de Demarest e Almeida Advogados, atualmente no escritório americano Howrey, LLP, em Washington DC.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2005, 14h49

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