Consultor Jurídico

Concorrência sem lei

Cade tenta superar falta de legislação concorrencial adequada

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Primeiramente, verificamos que os critérios elencados pela legislação brasileira e a construção jurisprudencial levada a efeito pelo Cade são insuficientes para fornecer satisfatório tratamento aos atos de concentração. Raramente o critério de market share é invocado para justificar apresentação as autoridades concorrenciais; na esmagadora maioria dos casos a justificativa para a notificação encontra-se no faturamento apresentado pelas partes. Fácil repararmos, ainda, a inadequação do “threshold” de R$ 400 milhões considerados em nível global para justificar uma análise concentracional por parte do Cade.

O resultado é que muitas operações ocorridas entre empresas no exterior com subsidiárias no território brasileiro ensejam a obrigatoriedade notificatória, independentemente da consideração da produção substancial de seus efeitos. Adicionalmente, operações alienígenas com mínima expressão no mercado nacional, por exemplo, no caso de ingresso de mercadoria através de importações, qualquer que seja seu valor, ensejariam, da mesma forma, obrigatoriedade notificatória às partes.

O resultado disso é o enorme montante de notificações dirigidas às autoridades concorrenciais brasileiras, desprovidas de qualquer relevância para o sistema concorrencial nacional. Vislumbramos, ainda, que o efeito gerado pelo montante de notificações não importantes acarreta gastos desnecessários aos administrados que, porque não o dizer, convertem-se em “welfare losses” para os administrados.

Finalmente, a ocupação alocada ao sistema para a análise de atos concentracionais irrelevantes contribui para desviar o foco das autoridades com relação a problemas mais complexos do sistema concorrencial que, sem sombra de dúvida, são merecedores de maior atenção, a citar a investigação de cartéis e condutas colusivas de agentes oligopolistas.

Nova linha de interpretação

Felizmente as percepções acima expostas coincidem com as percepções do Cade, que muito tem se esforçado, principalmente através de sua nova presidente e demais conselheiros em cargo para superar os problemas decorrentes do marco legal. Não obstante encontrar-se em pauta projeto de reforma de Lei de Defesa da Concorrência, que mereceria outros artigos a fim de contribuir ao desejável processo democrático de debate, não há previsão para sua votação e aprovação.

Dessa forma, a fim de superar os problemas acima mencionados enfrentados no seu dia-a-dia, o SBDC tem perseguido inovações legislativas e interpretativas, sobre as quais passamos a expor. A primeira inovação legislativa foi promovida conjuntamente pelas SDE — Secretaria de Direito Econômico e Seae — Secretaria de Acompanhamento Econômico, demais órgãos integrantes do SBDC, que editaram a Portaria Conjunta nº 1, em 18 de fevereiro de 2003, introduzindo o procedimento sumário para análise dos atos de concentração não potencialmente lesivos à concorrência, tais como, exemplificativamente, franquias, joint-ventures, reestruturações societárias sem alteração de controle, aquisição de empresas fora dos pais e outros, ressalvadas certas exceções. Tais atos seriam objeto de parecer simplificado e prazo reduzido de análise em ambas as Secretarias.

Mais recentemente o Cade também alterou sua linha de interpretação com relação a dois pontos polêmicos da Lei 8.884/94. O primeiro deles trata da conceituação de faturamento e o segundo do momento da apresentação da operação.

Dessa forma, em 19 de janeiro de 2005, por ocasião do julgamento do ato de concentração nº 08012.002992/2004-14, envolvendo as empresas ADC Telecommunications, Inc. e Krone International Holding Inc., o Conselheiro Roberto Pfeifer (conselheiro investido no seu segundo mandato) decidiu não conhecer da operação notificada, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, por verificar faturamento das requerentes no território nacional inferior a R$ 400 milhões, bem como market share inferior a 20 por cento do mercado relevante identificado. O voto do Conselheiro foi seguido pelos demais integrantes do Plenário presentes na ocasião.

Trata-se, portanto, de primeiro precedente julgado na recente história do Cade em que o threshold analisado para fixação da obrigação notificatória leva em conta, exclusivamente, o faturamento da empresa e respectivo grupo econômico no território brasileiro. Apesar de não se tratar de qualquer novidade, haja vista votos anteriores proferidos por antigos membros do Cade e pelo próprio Conselheiro, não nos resta dúvida de que a nova composição do Cade foi fator incisivo na decisão adotada. Dos seis Conselheiros investidos atualmente, três possuem formação econômica, dois possuem formação em direito, e um possui ambas as formações. Tal fato poderia sugerir maior ênfase em aspectos econômicos relativos às decisões do que aspectos meramente jurídico-formalísticos.




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 Advogado formado pela PUC-SP, integrante de Demarest e Almeida Advogados, atualmente no escritório americano Howrey, LLP, em Washington DC.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2005, 14h49

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