Consultor Jurídico

Concorrência sem lei

Cade tenta superar falta de legislação concorrencial adequada

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Discutidas as preocupações acerca do parágrafo 3 do artigo 54, passemos a breve análise do subseqüente parágrafo 4 da mesma Lei, que dispõe acerca da fixação do prazo para notificação das operações de concentração econômica. Conforme transcrição acima, o dispositivo prevê que os atos de concentração deverão ser apresentados às autoridades previamente ou no prazo máximo de quinze dias a contar de sua realização. Novamente cabe-nos tecer algumas preocupações com a adequação do referido dispositivo legal.

A legislação brasileira é uma das poucas a autorizar o fechamento de operação anteriormente à sua notificação. Em tese, tal fato deveria proporcionar maior comodidade às partes no que tange ao prazo de notificação e, diante das demais jurisdições internacionais (em caso de concentrações globais) que exigem notificação prévia ao fechamento da operação, a notificação à jurisdição brasileira viria a posteriori em relação às demais. Curiosamente, o oposto tem-se verificado na prática. Notificações às autoridades concorrenciais brasileiras têm sido motivo de preocupação em operações multi-jurisdicionais, verificando-se, na grande maioria dos casos, como a primeira jurisdição a ser notificada.

Tal fato se verifica como decorrência de outra imprecisão legislativa, qual seja a definição do termo “realização”. À primeira vista, nos parece que o termo sugere que o prazo para notificação deva ser contado a partir do fechamento da operação. Não obstante, nos parece que o Cade optou por afastar uma interpretação textual do termo em vista das dificuldades que seriam geradas ao seu funcionamento, dificuldades essas talvez erroneamente balanceadas pelo legislador em vista da teórica comodidade proporcionada às partes.

Ao editar a Resolução 15/98, o Plenário do Cade, em exercício de sua competência, estipulou que:

“Art. 2º. O momento da realização da operação, para os termos do cumprimento dos §§ 4º e 5º do art. 54 da Lei 8.884/94, será definido a partir do primeiro documento vinculativo firmado entre as requerentes, salvo quando alteração nas relações de concorrência entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em momento diverso“.(nosso grifo).

Dessa forma, o Cade, através dos poderes conferidos por lei a seu plenário, definiu que o momento da realização da operação será o do primeiro documento vinculativo entre as partes, contando-se daí o prazo para notificação, o que por sua vez não pacificou a questão, mas, ao contrário, tratou de gerar maior insegurança jurídica do que se poderia prever, devido à imprecisão de novo termo disposto: “documento vinculativo”.

Muito se argüiu entre advogados e Conselheiros a fim de pacificar interpretação acerca do tema. No ato de concentração 173/97 o Cade entendeu que “Tratando-se de operação mundial, a data de realização do negócio, para os fins de cômputo do prazo para submissão da transação ao CADE, ocorre quando da transferência do controle do negócio no país.”

Já no Ato de Concentração 08012.000431/98-07, a decisão do Cade veio no sentido de que a data da realização da operação de que trata o parágrafo 4º do artigo 54 da Lei nº8.884/94 é aquela em que se verifique a união dos centros decisórios. Finalmente, no Ato de Concentração 08012.002941/98-56 encontramos outra construção jurisprudencial do Cade: “Para fins de determinação do dies a quo para apresentação do ato de concentração ao CADE, a data de realização do negócio coincide com a de seu fechamento quando os aspectos essenciais da operação a tenham como referência, sem que do contrato conste qualquer previsão de participação da compradora nas atividades de administração e gerenciamento dos negócios antes do closing.” Não é difícil percebermos a insegurança que a falta de unidade conceitual acarreta aos administrados.

Critérios jurisdicionais

Em vista de todo o exposto acima, cabe rememorar a linha interpretativa adotada pelo Cade até recentemente. Com relação ao critério de faturamento, o Cade tinha sedimentado entendimento acerca da consideração de faturamento global das empresas com relação a todo grupo econômico envolvido. Já com relação ao momento da operação, o Cade editou Resolução a fim de esclarecer que o momento da realização da operação e conseqüentemente, o momento no qual se começa a contar o prazo de quinze dias para notificação das Autoridades Brasileiras de Defesa da Concorrência seria definido a partir do primeiro documento vinculativo entre as partes.

Analisadas as imprecisões legais e a linha de interpretação adotada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica, devemos passar a análise dos efeitos decorrentes para os administrados ou, em outras palavras, o efeito notificatório gerado nas operações de concentração.




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 Advogado formado pela PUC-SP, integrante de Demarest e Almeida Advogados, atualmente no escritório americano Howrey, LLP, em Washington DC.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2005, 14h49

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