Consultor Jurídico

Concorrência sem lei

Cade tenta superar falta de legislação concorrencial adequada

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Por sua vez, a legislação americana, da mesma forma que a legislação da Comunidade Européia, fixa seus critérios jurisdicionais no faturamento das empresas envolvidas. No que tange a avaliação dos efeitos concorrenciais, a legislação norte-americana busca dar grande ênfase ao Index Herfindahl-Hirschman (HHI). Por fim cabe citar o critério jurisdicional erigido pelo Reino Unido em seu recente ato legislativo 4 . Inicialmente, poderíamos vislumbrar de critério semelhante ao brasileiro, que requer verificação de faturamento mínimo de £ 70 milhões ou que represente 25% das vendas ou aquisições de produtos e serviços pela entidade objeto da operação (critério conhecido como share of supply). Contudo, o referido sistema legal, ao contrário do brasileiro, não prevê notificação compulsória, mas tão somente possibilidade de “referência” da autoridade concorrencial local — Office of Fair Trade a outra autoridade concorrencial responsável pela investigação dos efeitos concorrenciais da operação — Competition Commission.

Dessa forma, notamos que o critério para fixação da obrigação notificatória nos Estados Unidos e Comunidade Européia funda-se em critérios de faturamentos e regras de exceção de minimis, sendo que a verificação da concentração do mercado e market share das partes envolvidas se dá em momento posterior à fixação da referida obrigação de notificar, sendo determinante da qualidade/quantidade de informação a ser apresentada.

Por sua vez, com relação ao critério share of supply do Reino Unido, trata-se de espécie de reserva legal da autoridade concorrencial para investigação de operações não alcançadas pelo faturamento, mas que potencialmente ensejam preocupações com relação a operações com definição de mercado relevante restrita ou mercados geográficos reduzidos. Verificamos, portanto, substancial diferença entre o sistema brasileiro e os sistemas acima mencionados com relação a esse critério.

Fato notório é que definição de mercados relevantes envolve alguma complexidade, sendo que sua definição em operações anteriores não vincula operações e partes futuras, mas tão somente partes envolvidas na operação sob análise, o que requer que especificidades de cada caso sejam consideradas. Inegável, dessa forma, a insegurança jurídica do critério para fixação da obrigação de notificar baseado em market share mínimo. Ainda mais se considerarmos a inevitável queda de braço travada entre as partes e as autoridades concorrenciais para definição desse mercado.

Portanto, o teste de market share mínimo, pelas dificuldades geradas na sua antecipação, não nos parece ser critério satisfatório para verificação da necessidade de notificação de operações de concentração. Adicionalmente, qualquer argumento no sentido de flexibilização dessa primeira avaliação de mercado relevante, dispensando-se profunda e precisa análise, com o propósito de estabelecer a jurisdição do Cade, em nada contribui para suavizar a insegurança jurídica acima mencionada.

Em vista dessas críticas, poderíamos argumentar que o segundo critério erigido pela legislação brasileira — o critério do faturamento, sugere maior objetividade e segurança jurídica ao se avaliar a obrigatoriedade da notificação. Não obstante, outros são os problemas decorrentes, conforme passamos a expor.

A primeira preocupação causada pelo dispositivo legal decorre da definição do sujeito ativo cujo faturamento deverá ser considerado. O parágrafo 3 do artigo 54 da Lei de Defesa da Concorrência dispõe que a notificação será necessária quando “qualquer dos participantes” atingir referido faturamento. Contudo, em momento anterior, ao referir-se ao critério de market share, o dispositivo trata como sujeito ativo da obrigação “empresa ou grupo de empresas”. Em interpretação teleológica acerca do dispositivo, nos parece sensato assumirmos que a definição de “participantes” engloba qualquer empresa ou grupo de empresas. Também nos parece que essa tenha sido a vontade do legislador quando da edição da lei, indo ao encontro da acertada interpretação dada pelo Cade acerca do dispositivo.

A segunda preocupação que levantamos sobre o dispositivo é a ausência de qualquer critério jurisdicional/territorial estipulado. Não há menção no dispositivo a fim de definir ou esclarecer o conceito de faturamento, o que gera questionamento sobre a aplicabilidade do faturamento exclusivamente em território nacional ou sua extensão regional ou global. Ainda que reconheçamos que a preocupação acerca da jurisdição possa estender-se ao critério do market share (como no caso de mercado relevante geográfico definido como internacional), nos parece polêmica a preocupação com relação ao critério de faturamento. Em decorrência do gap legislativo mencionado, o Cade adotou interpretação conservadora em sua recente história, no sentido de computar-se o faturamento global para fins notificatórios.




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 Advogado formado pela PUC-SP, integrante de Demarest e Almeida Advogados, atualmente no escritório americano Howrey, LLP, em Washington DC.

Revista Consultor Jurídico, 8 de agosto de 2005, 14h49

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