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Bebida amarga

Tomar suco no trabalho não é justa causa para demissão

O empregado só pode ser demitido por justa causa se essa punição for proporcional à sua conduta.O entendimento é da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo, que negou recurso ao Grupo Pão de Açúcar que demitiu um empregado por tomar um suco à venda na loja em que trabalhava.

O ex-empregado, que trabalhava como separador de mercadoria, entrou com processo na 1ª Vara do Trabalho de Osasco, São Paulo, buscando reverter sua demissão por justa causa. Segundo ele, a sua demissão se deu por "violar uma caixa e ingerir um suco", desobedecendo norma interna. Uma testemunha confirmou que, embora tenha visto o trabalhador bebendo o suco, não percebeu qualquer caixa de mercadoria violada.

Por entender que a empresa não comprovou a acusação, a Vara reverteu a justa causa. O Pão de Açúcar recorreu ao TRT São Paulo, sustentando que o ex-empregado tinha ciência das normas internas, "que vedam a degustação de mercadorias".

Para o relator, juiz Paulo Augusto Camara, "a dispensa por justa causa aplicada sobre o empregado que tomou um suco afronta o princípio da razoabilidade, que norteia as ciências jurídicas como um todo, pois apesar de ser do empregador o poder diretivo (e poder disciplinar, enquanto seu subproduto), este deve ser manejado com bom senso".

O juiz Camara acrescentou que o ex-funcionário nunca tinha sido punido disciplinarmente, "o que faz presumir conduta irrepreensível durante todo o contrato". "Portanto, na primeira infração, caberia, evidentemente, uma punição de natureza pedagógica, e somente na reiteração ou no cometimento de outro ato faltoso, é que seria cabível a dispensa motivada", observou.

O relator condenou o Pão de Açúcar a pagar todas verbas rescisórias decorrentes da demissão sem justa causa.

RO 01725.2002.381.02.00-3

PROCESSO TRT/SP Nº 01725.2002.381.02.00-3 – 4ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª VARA DO TRABALHO DE OSASCO

RECORRENTES : COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO MILTON COSTA DA SILVA

RECORRIDOS : RECIPROCAMENTE, OS MESMOS

Ementa. Ruptura contratual. Justa causa não configurada. Ausência de proporcionalidade entre a conduta do empregado e a pena máxima.

Para a configuração da despedida motivada é imprescindível a proporcionalidade entre a conduta e a punição. Como se não bastasse, a dispensa por justa causa aplicada sobre o empregado que tomou um suco afronta também o princípio da razoabilidade, que norteia as ciências jurídicas como um todo, pois apesar de ser do empregador o poder diretivo (e o poder disciplinar, enquanto seu subproduto), este deve ser manejado com bom senso. O abuso do exercício do direito, por parte do empregador, atrai os efeitos do art. 9º Consolidado. Acresça-se, ainda, o fato de o obreiro jamais ter sido punido disciplinarmente, o que faz presumir conduta irrepreensível durante todo o contrato. Justa causa não caracterizada.

A r. sentença de fl. 193/197, cujo relatório adoto, julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Embargos declaratórios às fl. 199/207, acolhidos, conforme decisão de fl. 219.

Inconformada, recorre ordinariamente a reclamada, consoante razões de fl.209/215, alegando, em síntese, equívoco na valoração do conjunto probatório e na aplicação do o direito. Aduz que se impõe o reconhecimento da justa causa, vez que restou incontroversa a conduta do recorrido e que o mesmo tinha ciência das normas internas que vedam a degustação de mercadorias. Refere que as horas extras sempre foram corretamente quitadas, inclusive sua integração, nada mais sendo devido. Assevera ser indevida a "indenização por dispensa" e a indenização pelo seguro-desemprego, entendendo que a concessão das guias pode ser suprida pela emissão de alvará pela Secretaria da Vara. Por fim, pugna pela compensação. Requer a ampla reforma do julgado a quo.

Recurso tempestivo. Preparo adequado (fl. 217/218).

Contra-razões às fl.222/246 .

O reclamante recorre ordinariamente, nos moldes do arrazoado de fl. 248/266, alegando, de início, preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, por entender imprescindível a oitiva de testemunhas para "afastar a justa causa alegada pela empresa". Aponta serem devidos os reflexos do adicional noturno, pagos com habitualidade, nos descansos semanais remunerados, nas férias + 1/3, nos 13º salários, no FGTS + 40% e nas demais rescisórias. Refere fazer jus às diferenças de horas extras pelo número de horas prestadas, conforme demonstrativos analíticos juntados. Reputa devidas as multas convencionais e à fl. 261; argumenta que a apuração das horas extras deve observar a globalidade salarial e que no caso de não emissão das guias do seguro-desemprego, a reclamada deve pagar a correspondente indenização. Aduz que as horas extras após o cumprimento de jornada noturna devem ser acrescidas também do adicional noturno, conforme art. 73, § 5º da CLT e Precedente nº 6 da SDI-1 do C. TST (sic). Requer a ampliação do condenatório.

Recurso tempestivo. Preparo desnecessário.

Contra-razões, fl. 270/278.

O r. parecer da Douta Procuradoria do Ministério Público do Trabalho, à fl. 280, em virtude da celeridade processual não é circunstanciado, opinando aquele Órgão pelo prosseguimento do feito, sem prejuízo de futura manifestação.

É o relatório.

V O T O

Conheço dos recursos, uma vez que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

Da ruptura contratual – justa causa não configurada

A recorrente renova o argumento de que a justa causa restou devidamente configurada nos autos e é incompatível com o pagamento das rescisórias.

Sem razão, todavia.

Ao exame dos autos verifico que, ante o pedido de pagamento de verbas rescisórias decorrentes da dispensa injustificada, defendeu-se a reclamada argumentando que o reclamante foi dispensado por justa causa pelo fato de haver descumprido norma interna, ao violar uma caixa e ingerir um suco.

Não há controvérsia sobre a conduta obreira, de ingestão do suco. Entretanto, apesar do representante da ré ter afirmado que o encarregado Pedro flagrou o reclamante violando a caixa de sucos (fl. 166) o referido encarregado, em seu depoimento, declarou que não percebeu qualquer caixa de mercadoria violada (fl. 166).

No presente caso, parte do fato restou incontroversa, todavia a demandada não se desonerou do encargo relativo à justiça da medida, pois não há subsídio para convencer o Juízo de que o obreiro tenha praticado conduta faltosa grave o suficiente para quebrar o elo de confiança que deve permear a relação jurídica. Na despedida motivada é imprescindível a proporcionalidade entre a conduta e a punição, o que não existe no caso.

Como se não bastasse, a dispensa por justa causa aplicada sobre o empregado que tomou um suco afronta também o princípio da razoabilidade, que norteia as ciências jurídicas como um todo, pois apesar de ser do empregador o poder diretivo (e poder disciplinar, enquanto seu subproduto), este deve ser manejado com bom senso.

O abuso do exercício do direito, por parte do empregador, atrai os efeitos do art. 9º Consolidado.

Pondero, por fim, que ficou demonstrado, nos autos, que o obreiro jamais havia sido punido disciplinarmente, o que faz presumir conduta irrepreensível durante todo o contrato, que perdurou entre 09.05.2001 a 16.06.2002. Portanto, na primeira infração, caberia, evidentemente, uma punição de natureza pedagógica, e somente na reiteração ou no cometimento de outro ato faltoso, é que seria cabível a dispensa motivada.

A conclusão que emerge do exame de todo o processado é que não há elementos suficientes para caracterizar a justa causa, de forma que faz jus o reclamante ao pagamento das verbas rescisórias, conforme bem anotado pelo D. Magistrado de primeira instância. Mantenho.

Da indenização por dispensa

O inconformismo patronal, ao asseverar ser indevida a verba em testilha (indenização por dispensa) não merece subsistir, pois a cláusula 41 da Convenção Coletiva de Trabalho preconiza que na hipótese de dispensa sem justa causa, o empregado fará jus a uma indenização correspondente a 1 (um) dia por ano completo serviço na empresa, sem prejuízo do direito ao aviso prévio a que fizer jus (fl. 38 e 114).

Correto o decidido.

Do seguro-desemprego

Inócuo o inconformismo da demandada, pois o entendimento deste Juízo é que a obrigação de fazer (emitir as guias CD), no caso de inadimplemento no prazo de 8 (oito) dias do trânsito em julgado, será convertida em obrigação pecuniária.

Nada a modificar.

Da compensação

Nada a reformar, ante a preclusão da matéria (art. 183 do CPC), vez que o Juízo de origem não decidiu acerca da compensação e a parte não cuidou de interpor embargos declaratórios, conforme lhe incumbia (art. 535 do CPC).

DO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE DA PRELIMINAR

Da nulidade - cerceamento à defesa

Não há interesse recursal na alegação de cerceamento do direito à ampla defesa e requerimento de baixa dos autos à origem para ouvir testemunhas capazes de "afastar a justa causa", pois o D. Magistrado prolator da sentença rejeitou a tese da justa causa e condenou a reclamada a pagar as verbas rescisórias pleiteadas (fl. 194).

Rejeito.

DO MÉRITO

Dos reflexos do adicional noturno

Razão assiste ao recorrente, ao sustentar serem devidas as diferenças pela integração do adicional noturno.

Com efeito, os recibos de fl. 90/94, citados por amostragem, revelam que a demandada quitava a verba em tela de forma singela, sem integrá-la nos descansos semanais remunerados, apesar da habitualidade.

Nesse passo, reformo o decidido para condenar a recorrida a pagar as diferenças oriundas da integração do adicional noturno nos dsr’s férias + 1/3, 13º salários, FGTS + 40% e aviso prévio indenizado.

Registro, por oportuno, que o Juízo de origem determinou que, na apuração das verbas deferidas, será observada a globalidade salarial (fl. 219).

Da integração dos repousos semanais nas verbas contratuais e rescisórias

Aduz o reclamante que os dsr’s, já enriquecidos pela médias das horas extras, integram a base de cálculo das férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio indenizado e FGTS + 40%.

Acerca desta questão insta ponderar o seguinte: o obreiro recebia como mensalista, logo, já tem remunerado o dsr. Todavia, foram deferidas as diferenças oriundas da integração das médias das horas extras e do adicional noturno nos mesmos.

Estes valores não entram na composição do cálculo das verbas pleiteadas, pois elas são obtidas pela média duodecimal ou proporcional ao período trabalhado. Assim, por exemplo, o total das horas extras e adicional noturno do período aquisitivo é dividido por 12 e a média é acrescida às férias + 1/3, configurando a denominada "média variável". Em outro exemplo, o total referido (horas extras + adicional noturno) é dividido pelo número de meses trabalhados e acrescido ao cálculo do 13º salário proporcional. Assim, não há falar-se em inclusão dos dsr’s já enriquecidos, no cálculo das verbas em tela, sob pena de bis in idem.

Nego provimento.

Das diferenças numéricas de horas extras

O reclamante afirma fazer jus às diferenças de horas extras, pela quantidade efetivamente trabalhada, as quais reputa demonstradas através dos cálculos juntados.

A pretensão não merece acolhida, uma vez que os demonstrativos de fl. 142/144 incluem os minutos que antecedem e sucedem as jornadas e estes nem sequer fizeram parte da causa de pedir. Ademais, a parte tratou de incluir no cálculo sua interpretação sobre a redução da jornada noturna, já pleiteada em outro tópico, o que redundaria, no mínimo em "bis in idem".

O demonstrativo sob comento não se presta a comprovar as propaladas diferenças. Segundo as regras do ônus probatório, incumbia à demandante demonstrar, de forma inequívoca, que as quantidades de horas extras não foram quitadas corretamente, porém esta não logrou êxito no encargo.

O pedido é improcedente, conforme decidido. Mantenho.

Das multas convencionais

O obreiro renova o pedido relativo às multas previstas nas normas coletivas.

A pretensão não merece acolhida, pois a cláusula 15 da Convenção Coletiva de Trabalho vigente no período de 1.12.2001 a 30.11.2002 é destinada a punir o empregador que descumprir as obrigações de fazer (fl. 50).

Ocorre que, no caso dos autos, não há notícia de inadimplemento de nenhuma obrigação de fazer. Portanto, o pedido é improcedente.

Nego provimento.

Do seguro-desemprego

O pedido de pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego, no caso de omissão na entrega das guias está prejudicado, pois a pretensão foi acolhida, conforme consta de fl. 219.

Das horas extras após jornada noturna – art. 73 da CLT

O obreiro sustenta fazer jus às horas extras, assim consideradas aquelas excedentes às 5:00, acrescidas do adicional noturno, na forma do art. 73, § 5º da CLT.

Razão assiste ao recorrente, neste aspecto.

A análise dos registros de ponto, por amostragem, revela que há prorrogações após a jornada cumprida integralmente em horário noturno. Por exemplo, o período de 06/11 a 09.11.2001 (doc. de fl. 85), o período de 17/12 a 20/12 (fl. 86), de 14/11 a 16/11/2001 (fl. 86).

As sobrejornadas realizadas após a jornada noturna devem mesmo ser remuneradas com o adicional noturno. No mesmo sentido doutrina e jurisprudência já sedimentada através da antiga Orientação Jurisprudencial nº 6 da SDI do C. TST, transformada na Súmula nº 60 por força da Res. 129/2005 de 20.04.2005 do C. TST, conforme a seguir transcrito:

ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO.

O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos.

Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT.

"Horas noturnas reduzidas – Adicional noturno. Prorrogação em horário diurno. Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do artigo 73, par. 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de Revista a que se dá provimento parcial". (TST 1ª T, Proc. RR-214.987/95; Rel. Min. Lourenço Prado; DJ nº 236/97).

"Trabalho noturno. Prorrogação da jornada noturna. O trabalho prestado em prorrogação à jornada noturna é ainda mais penoso e extenuante do que aquele delimitado entre 22:00 e 5:00 horas, inexistindo razão de ordem lógica ou jurídica para que as horas laboradas nessas condições não sejam enriquecidas com o acréscimo do adicional noturno, o mesmo se aplicando com relação à redução da hora noturna. Afinal, o trabalho não deixa de ser penoso e merecedor da incidência do adicional apenas porque ultrapassado o termo final do horário noturno, legalmente convencionado às 5:00 horas, tornando-se, pelo contrário, ainda mais desgastante física e psicologicamente". (TRT 2ª R., 8ª T., Acórdão nº 20000481429, j. 04.09.2000, Rel. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva)

"Horas noturnas – Prorrogação da jornada noturna. Se é em virtude do maior desgaste decorrente do trabalho noturno que se atribui um adicional às horas laboradas nesse período, com maior evidência deve incidir o mesmo adicional sobre as horas prestadas em prorrogação à jornada noturna, ainda que estas atinjam o período noturno". (TRT-9ª Reg., 2ª T, Proc. RO-1.421/97; julg: 12.08.97; Rel. Juiz Luiz Napp).

Nesse passo, reformo o decidido para acrescer à condenação o pagamento das diferenças oriundas da inclusão do adicional noturno no cálculo das horas extras (já pagas) posteriores às 5:00 da manhã, observando-se, na apuração, os controles de ponto juntados.

Devido à habitualidade, esta verba incide sobre: repousos remunerados, férias + 1/3, gratificações natalinas, aviso prévio indenizado e FGTS + 40%.

Ante o exposto, conheço do recursos, afasto a preliminar de nulidade suscitada no apelo obreiro e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso patronal e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo obreiro para acrescer à condenação: o pagamento das diferenças oriundas da inclusão do adicional noturno na base de cálculo das horas extras realizadas após a jornada noturna, com reflexos nos dsr’s, nas férias + 1/3, nos 13º salários, no aviso prévio indenizado e no FGTS + 40% e as diferenças provindas da inclusão das médias variáveis (nesse caso, horas extras já pagas) nos dsr’s. Valor da condenação redimensionado para R$ 7.000,00, sobre o qual incidem custas no importe de R$ 140,00. Mantenho, quanto ao remanescente, a r. sentença combatida.

PAULO AUGUSTO CAMARA

Juiz Relator


Revista Consultor Jurídico, 7 de agosto de 2005, 13h28

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