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Como votou Carlos Britto no caso de aborto de anencéfalo

insuscetível de punibilidade: “A lei admite expressamente a realização do aborto terapêutico ou sentimental, por gravidez produto de estupro (RT 703/333), mesmo quando o feto é sadio e perfeito, para preservar os sentimentos da mãe! Estes, com muito mais razão, devem ser garantidos, porque a tanto ela tem direito líquido, certo e até natural, que independe de norma jurídica positiva, no caso de aborto eugênico ou necessário, em decorrência da má formação congênita do feto, em geral anencefalia, evitando-se, dessa forma, a amargura e o sofrimento físico e psicológico, por cerca de cinco meses, no mínimo, à mãe que já sabe que o filho não tem qualquer possibilidade de viver, e aos demais membros da família...” (TJSP, 1ª Ccrim -- MS 309.340-3)

31. Pois muito bem. Foi justamente na base dessa empírica e relevante diversidade de entendimentos que a Associação-autora requereu a presente Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). E o fez com a pretensão de vê-la operacionalizada pelo uso da técnica de controle de constitucionalidade que toma o conhecido nome de interpretação conforme a Constituição. Técnica já de longa data aceita por este colendo Tribunal como de franca aplicabilidade em qualquer dos dois sistemas de fiscalização de constitucionalidade.

32. Com efeito, a interpretação em conformidade com a Constituição é um modo especial de sindicar a constitucionalidade dos atos do Poder Público. Especialidade, essa, que particularmente vejo como uma exclusiva “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, na qual “se explicita que um significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração” (ministro Gilmar Ferreira Mendes, m “Direitos Fundamentais e Controle de Constituicionalidade”, Editora Saraiva, p. 267, ano de 2004). Logo, trata-se de uma técnica de fiscalização de constitucionalidade que se tipifica por um mais reduzido teor de interferência no dispositivo-objeto, pois sua real serventia não está na possibilidade de recusar eficácia a tal dispositivo-alvo, nem mesmo em sede cautelar; ou seja, a interpretação conforme nem se destina a suspender nem a cassar a eficácia do texto-normativo sobre que se debruça. Ela serve tão-só para descartar a incidência de uma dada compreensão (ou mais de uma) que se possa extrair do dispositivo infraconstitucional tido por insurgente. Que significação? Aquela (ou aquelas) em demonstrada rota de colisão com a Magna Carta Federal.

33. Ora, com esse tônus operacional de menor extensão quanto aos seus efeitos, a interpretação conforme se revela um modus operandi eminentemente conciliador, na medida em que une o necessário ao desejável; quer dizer, ela atinge o seu objetivo de defender a pureza dos comandos constitucionais (fim necessário), sem, contudo, recusar ao ato sindicado a virtude de prosseguir eficaz (fim desejável). Do que resulta permanecer o Ordenamento Jurídico tal como se encontrava, pois colocado a salvo da perturbação de ter um dos seus espécimes privado de eficácia(6).

34. Acontece que esse modo conciliador de velar pela integridade da Constituição passa por um pressuposto de admissibilidade. E esse pressuposto consiste em que o particular significado do ato estatal insurgente, ou os particulares significados desse ato oficial discordante da Constituição, provenham de elementos encontradiços neles próprios. Equivale a dizer: quando se trata de aplicar a técnica da interpretação conforme, não há que se obter a compreensão de um dado texto normativo inferior pelo imediato cotejo entre ele e a Constituição Federal. Ainda não, porque se tal imediatidade comparativa ocorresse, a interpretação conforme deixaria de ser um mecanismo de controle de constitucionalidade para se transformar em mais um centrado método de hermenêutica do Direito em geral. Com o grave inconveniente de estimular o juiz-intérprete a “forçar” a adaptação da norma inferior à normatividade constitucional, na perpetração de um tipo de corrigenda ou inovação de conteúdo que implicaria vulneração ao princípio da Separação dos Poderes(7). Princípio de que deflui um insuperável limite exógeno ao Poder Judiciário, somente legitimado a atuar como “legislador negativo” ou contralegislador, em sede de controle de constitucionalidade, porém jamais na condição de legislador positivo (como tantas vezes tem proclamado este Supremo Tribunal de Justiça)(8).

35. A ilação que daqui se desata é evidente: toda compreensão de um dado texto normativo subconstitucional se faz à luz dele mesmo e por comparação apenas com o diploma normativo com que veio ao mundo das positividades jurídicas. Esse o primeiro e endógeno limite ao juiz-intérprete. Somente depois é que se pode pretender o manejo da “interpretação conforme”, caso o resultado daquela primeira operação interpretativa venha a se traduzir numa compreensibilidade pelo menos dúplice (uma a negar a outra). É como reversamente afirmar: o requisito de procedibilidade da interpretação conforme somente se considera atendido, em princípio, se o resultado daquela primeira operação hermenêutica não implicar unicidade de entendimento normativo.

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2005, 18h47

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