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Coisa da natureza

Como votou Carlos Britto no caso de aborto de anencéfalo

28. Nessa mesma linha tobiática de pensar, é de se trazer a lume recente entrevista do sociólogo e psicanalista junguiano Roberto Gambini, que, ainda a propósito do tsunami há pouco referido, verbalizou com toda ênfase: “Percebemos, assustados, que a natureza cria e destrói os nossos paraísos. Ela não é ética, mas nós temos que ser! A natureza não escolhe entre criação e destruição. Nós podemos escolher. (...) Um sábio percebe que a árvore se enche de brotos, mas tem consciência que depois pode surgir uma nuvem de gafanhotos ou uma tempestade de neve... e pronto, acabou. A natureza é tão dadivosa quanto terrível, ela é regida por forças que desconhecemos” (“Revista Cláudia”, Editora Abril, fevereiro de 2005, pp. 78/81, negritos à parte).

29. Em suma, no que interessa aos fundamentos da analogia in mellius aqui exposta, a anencefalia é coisa da natureza. Embora como um desvio ou mais precisamente um desvario, não há como recusar à natureza esse episódico destrambelhar. Mas é cultural que se lhe atalhe aqueles efeitos mais virulentamente agressivos de valores jurídicos que tenham a compostura de proto-princípios, como é o caso da dignidade da pessoa humana. De cujos conteúdos fazem parte a autonomia de vontade e a saúde psico-físico-moral da gestante. Sobretudo a autonomia de vontade ou liberdade para aceitar, ou deixar de fazê-lo, o martírio de levar às últimas conseqüências uma tipologia de gravidez que outra serventia não terá senão a de jungir a gestante ao mais doloroso dos estágios: o estágio de endurecer o coração para a certeza de ver o seu bebê involucrado numa mortalha. Experiência quiçá mais dolorosa do que a prefigurada pelo compositor Chico Buarque de Hollanda (“A saudade é o revés de um parto. É arrumar o quarto do filho que já morreu”), pois o fruto de um parto anencéfalo não tem sequer um quarto previamente montado para si. Nem quarto nem berço nem enxoval nem brinquedos, nada desses amorosos apetrechos que tão bem documentam a ventura da chegada de mais um ser humano a este mundo de Deus.

30. Agora resta perguntar: essa descoincidência de significações normativas para um mesmo bloco de dispositivos penais já tem o peso do seu formal reconhecimento em decisões judiciais? Decisões singulares e colegiadas, inclusive? A resposta é afirmativa. Confira-se:

I -- decisões pela inocorrência de aborto, por falta de objeto material, na hipótese de antecipação terapêutica de feto inviável (nãoincidência do art. 124 do CP: a) “Não importa tenha havido prática tipicamente abortiva, para a configuração do art. 124 do Código Penal, se o laudo pericial conclui que a gravidez não era apta a produzir uma vida. Consoante os ensinamentos dos mestres da medicina legal, a formação da mola carnosa ocorre quando há concepção frustrada, gerando embrião degenerado, inapto a produzir nova vida. E nesse caso não pode haver aborto” (RT 397/101); b) “Sem a prova plena e segura da gravidez e inclusive da viabilidade do feto não há falar em aborto” (RJTEJSP 145/281);

II -- Decisão que tem a antecipação do parto de feto portador de anencefalia como conduta criminosa ou perfeitamente ajustada à definição legal do aborto. Conduta punível, por conseguinte: “HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA A PRÁTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA (...). INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrência de abortamento fora das hipóteses previstas no Código Penal acarreta a aplicação de pena corpórea máxima, irreparável, razão pela qual não há se falar em impropriedade da via eleita, já que, como é cediço, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito à preservação da vida do nascituro (...) 3. A legislação penal e a própria Constituição Federal, como é sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipóteses em que se admite atentar contra ela estão elencadas de modo restrito, inadmitindose interpretação extensiva, tampouco analogia in malam partem. Há de prevalecer, nesse casos, o princípio da reserva legal. 4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Código Penal, o caso descrito nos presentes autos. O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo Legislador.5. Ordem concedida para reformar a decisão proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto (...)” STJ HC 32.159, Rel. Min. Laurita Vaz”.

III -- Decisão que vê a provocada ou consentida interrupção da gravidez de feto anencéfalo como delito ou fato típico, sim, porém

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2005, 18h47

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