Volta ao passado

Algumas investigações do MP ressuscitaram momentos da ditadura

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23 de setembro de 2004, 16h00

“Nos últimos tempos, têm os advogados testemunhado violências inconcebíveis que levam pessoas à execração pública, ao linchamento moral, praticados pelos chamados ‘procedimentos investigatórios’, sem mencionar os atentados às prerrogativas dos defensores, violações de sigilo, ressuscitando-se os mais dramáticos momentos da ditadura”.

Esse é um trecho do parecer que rechaça a possibilidade de o Ministério Público fazer investigações criminais. O documento foi aprovado, nesta quarta-feira (22/9), pelo Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). Para a entidade, o poder de investigação criminal não se insere nem é compatível com as atribuições do MP.

No parecer, o relator Antonio Carlos Barandier cita entendimentos como o expresso pelo professor José Afonso da Silva em consulta ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), segundo a qual o MP não “pode realizar nem presidir investigação criminal”.

Segundo Barandier, é irrecusável que a Constituição Federal destinou as atribuições investigatórias, “exclusivamente à Polícia Judiciárias, ressalvadas exceções expressamente prevista em lei”. Para ele, a única exceção é quando o crime for relativo a infrações penais imputadas aos membros da instituição.

Leia íntegra do parecer

REFERÊNCIA: INDICAÇÃO 045/2004

INDICANTE: BENEDITO CALHEIROS BOMFIM

RELATOR: ANTONIO CARLOS BARANDIER

EMENTA – Ministério Público. Poder de investigação criminal direta. Inadmissibilidade.

1. O ilustre presidente Celso Soares designou-me relator da indicação em epígrafe, da autoria do eminente Benedito Calheiros Bomfim, sobre “Instituição Ministério Público – Atribuição investigatória – Inteligência dos arts. 127 e 129 da Constituição”.

2. A Indicação destaca que “vem suscitar, para que o Instituto dos Advogados Brasileiros, com a indispensável urgência, opine sobre o momentoso tema, dizendo se entende que o poder de investigação criminal insere-se nas atribuições do Ministério Público, ou se com ela é compatível”.

3. Devo esclarecer que havia concebido, de forma singela e concisa, minuta de parecer no sentido de que o Ministério Público não tem poderes de investigação direta e nem para presidir inquéritos. Reputava o tema despido de maior complexidade diante da meridiana clareza do Texto Fundamental e da exigüidade de tempo que caracteriza as sessões do IAB, onde se multiplicam os debates sobre as mais relevantes e tormentosas questões.

4. Chegaram às minhas considerações questões e circunstâncias que exigiam maior empenho na honrosa designação que me foi conferida, tudo a colaborar, juntamente com viagem inadiável, para que, uma vez mais, o advogado criminal, na sina que o acompanha, tivesse de escrever este parecer sob a angústia febricitante do prazo exigido para a sua apresentação.

5. Constatei, todavia, que, com lastro na autoridade do douto JOSÉ AFONSO DA SILVA, o Instituto dos Advogados Brasileiros foi uma das primeiras entidades a se manifestar no sentido de que o Ministério Público carecia de atribuições para realizar ou presidir investigação criminal, em memorável sessão presidida pelo insigne MARCELLO CERQUEIRA.

6. A manifestação de inúmeros institutos e órgãos, entre os quais o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, aconselharam-me a sustentar a preclusão, em face da ausência de fato novo que sugerisse a reapreciação da matéria. Em trabalho no qual exauriu a questão, o consócio LUÍS GUILHERME VIEIRA bem consigna:

“Na mesma direção é o entendimento do Instituto dos Advogados Brasileiros – que, nos idos de 2000, por intermédio da Comissão permanente de Defesa do Estado de Direito Democrático, no tempo por nós presidida, instado a se pronunciar pelo, à época, Presidente MARCELLO CERQUEIRA, depois de caloroso debate, que contou com a presença, dentre outros, do Prof. José Afonso da Silva – através do voto médio de Celso Soares, tendo como relator original da indicação de nº 141/2000, José-Ricardo Pereira Lira -, se posicionou no seguinte sentido: ‘a Constituição não atribui ao Ministério Público poderes de investigação policial e sim a defesa da ordem Jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais disponíveis ’.” (1)

7. A formidável divulgação do julgamento do Supremo Tribunal Federal, que está em curso; a perplexidade do relator com as manifestações de ilustres e dignos advogados, alguns traduzindo no eufemismo “posição de criminalista” o entendimento de que os especialistas da área penal se empenhavam na defesa de interesses pessoais ou para resguardar valores corporativistas, levaram-me a reflexões diversas sobre o mote.

8. Incrível a força da publicidade opressiva, que busca desqualificar, de forma generalizada, a atividade defensiva; é impressionante a influência da ideologia da lei e da ordem, argutamente analisada pelo notável Magistrado ALBERTO SILVA FRANCO; desmedida a escalada, na era da globalização, num mundo conturbado por conflitos insuperáveis, do Estado penal, a que alude LOÏC WACQUANT.


9. Os criminalistas dignos da especialidade, que se norteiam pelos paradigmas de RUI BARBOSA, EVANDRO LINS E SILVA, EVARISTO DE MORAES e outros exemplos da profissão, em tema de ordem pública, ao contrário do que se sugere, não são movidos por interesses subalternos que configuram a cupidez orientadora dos advogados que defendem o direito penal do terror, em detrimento do exercício do importante ministério privado, do garantismo, da Constituição e do Estado Democrático de Direito.

10. Sublinhe-se, sem tecer outras apreciações, que o art. 2º do Estatuto do IAB, inciso III, aponta como fins do Instituto: a defesa do estado democrático de direito, legitimamente constituído, dos direitos humanos, dos direitos e interesses dos advogados, bem assim da dignidade e prestígio da classe e dos juristas em geral. (Grifei)

11. Nessas condições, deve ser ressaltado, de início, que os advogados pugnam pela defesa da Constituição, pelo princípio baseado na contraposição dialética entre as partes, consubstanciado no princípio da paridade de armas, a igualdade real das partes, como “lutaram nos tribunais militares pela defesa das liberdades e dos Direitos”, consoante exclama o escólio de MARCELLO CERQUEIRA, no parecer “A Constituição, o Ministério Público e as investigações criminais”, ofertado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa, e que o relator tem a satisfação de anexar a este lavor.

12. Feitas essas considerações, sugiro que o Instituto dos Advogados Brasileiros acolha, em homenagem aos seus integrantes, à Constituição, aos poderes da República, ao Ministério Público, e todos os profissionais do Direito, o judicioso parecer do preclaro professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, publicado, sob o título “Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ ou presidir investigação criminal, diretamente?”, na Revista Brasileira de Ciências Criminais (2) no qual conclui que o Ministério Público não pode realizar nem presidir investigação criminal, respondendo a consulta do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

13. Permito-me, inicialmente, expondo minha opinião sobre o tema, reproduzir artigo que escrevi para “O Globo”.

“Os desejos politicamente importantes podem ser divididos em um grupo primário e outro secundário. No primeiro grupo incluem-se as necessidades da vida: alimentos, abrigos e roupas. No segundo, estão aqueles que podem ser qualificados como ilimitados e insaciáveis, a exemplo da ganância, da vaidade e da sede de poder.

“A análise de Bertrand Russell sobre os desejos politicamente importantes invadiu as reflexões do advogado, com quase quatro décadas de intensa militância na Justiça criminal, sobre o vivo empenho do Ministério Público em relação aos poderes investigatórios que a Constituição Federal atribuiu à Polícia Judiciária.

“Com meridiana clareza, a Constituição, tratando das funções institucionais do Ministério Público, desvinculando-o da submissão ao Poder Executivo, conferiu-lhe a promoção de inquérito civil e da ação civil pública, entre outras funções de relevo, bem como requisitar – não se trata de requerer – diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, podendo, ainda, exercer o controle externo da atividade policial.

“Em suma, o Ministério Público não é dependente, refém da Polícia. Não está impedido de acompanhar todas as investigações, todos os inquéritos, presenciar depoimentos colhidos e reclamar as diligências que considere necessárias. Não pode é esvaziar a Polícia ou suprimi-la, arremessando-se contra o sistema pelo qual optou o legislador brasileiro.

“No Estado Democrático de Direito seria inconcebível que apenas uma instituição estivesse acima de qualquer suspeita, situando-se como a única incorruptível e com condições de combater o crime organizado. São inúmeras as atribuições do Ministério Público, resultando impossível que pretenda exercer aquelas que foram confiadas à polícia.

“Muito se exaltou a operação ‘Mãos Limpas’, na Itália, responsável por abusos e violências irreparáveis e que, excetuando-se o estrépito da mídia, o resultado, passado o tempo, foi, em uma só palavra, zero, como anota Walter Ceneviva, citando Gherardo Colombo.

“Alguns acenam com a necessidade de emenda ao texto constitucional, que incluiria a apuração inquisitorial entre as múltiplas tarefas do Parquet. Pensamos que se estabeleceria, de fato, a onipotência arbitrária, empolgando o órgão fiscal mais poderes que o Judiciário, Legislativo e Executivo. A Lei maior, a Constituição, respeitou a teoria dos freios e contra-pesos.” (3)

14. Pela leitura atenta dos dispositivos constitucionais pertinentes, com todo respeito aos talentosos doutrinadores do Ministério Público, que se baseiam até mesmo no incomportável “quem pode o mais pode o menos”, é irrecusável que a Carta Magna destinou as atribuições investigatórias, exclusivamente, à Polícia Judiciária, ressalvadas exceções expressamente previstas em lei. Em análise percuciente do tema, o editorial intitulado “Poderes investigatórios do Ministério Público”, publicado no Boletim do autorizado Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, assinala:


“Examinando-se a Constituição Federal, verifica-se que a exclusão da investigação criminal das funções ministeriais foi deliberada e proposital: por meio dela, mantém-se o imprescindível equilíbrio com as demais instituições envolvidas na apuração das infrações penais: a Polícia Judiciária, o Poder Judiciário e a Advocacia.” (4)

15. Ressalta mais o editorial:

“Mesmo que se superasse a questão constitucional, admitindo-se que o órgão ministerial promovesse as investigações penais, teria ele condições técnicas de realizá-las? Suportaria toda a carga de inquéritos que são rotineiramente instaurados pela Polícia Judiciária, realizando as incontáveis diligências que são necessárias?

“Ou escolheria aquelas que pretende desenvolver, sobretudo as que são foco da imprensa, institucionalizando duas categorias de investigação: as de primeira e as de segunda classe, sendo que as últimas, por óbvio, seriam presididas pela Polícia Judiciária?

“Em acréscimo, seriam inegáveis os prejuízos para a investigação e para a atividade investigatória a ser desenvolvida no processo penal: de um lado, é uma utopia imaginar que o Ministério Público – titular da ação penal – não conduziria a investigação com nítido enfoque acusatório, em detrimento da mesma, podendo produzir resultados viciados quanto à apuração da verdade; e de outro, a presidência de investigações criminais pelo Ministério Público atingiria em cheio a imparcialidade da acusação a ser deduzida na ação penal” (5)

16. A matéria, examinada à luz do direito vigente, de lege condita, não oferece qualquer dificuldade. Assinale-se que algumas manifestações, em decorrência de julgamento do Supremo Tribunal Federal, que deve ser concluído no próximo mês, partem de premissa falsa, ou seja, do pressuposto de que o Parquet reúne poderes de investigação criminal e se pretende despojá-lo de tal atribuição/competência.

17. Conforme judicioso editorial do atento Boletim da Associação do Advogados de São Paulo:

“Muito se tem falado da possibilidade de o Ministério Público promover investigações criminais.

A propósito do julgamento que se avizinha no Supremo Tribunal Federal, sob a consulta da constitucionalidade de tal conduta, aquele órgão – no âmbito federal e dos estados –, as associações de magistrados e a mídia em geral apressaram-se em cerrar fileiras no sentido de se permitir que Promotores de Justiça e Procuradores da República saiam a campo para produzir suas próprias investigações.

A Associação dos Advogados de São Paulo, todavia, não renuncia à defesa da ordem constitucional. Não pode fazê-lo, sob pena de macular a sua história e ferir a consciência de seus dirigentes.

A questão, embora transformada em polêmica, reveste-se de alguma simplicidade. A Constituição da República, no seu artigo 144, confere expressamente às polícias, e só a estas, a apuração de infrações penais.

Não se sustenta, assim, juridicamente, o entendimento em favor do MP, apenas porque exerça a titularidade da ação penal (art. 129, I, CF), segundo o argumento utilizado pelos que defendem a corrente permissiva.” (6)

18. Na homenagem que prometi, leio o douto e atual parecer do eminente consócio JOSÉ AFONSO DA SILVA, publicado na Revista Brasileira de Ciências Criminais na íntegra, para edificação do plenário da Casa de Montezuma. (7)

19. No sistema brasileiro as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a órgãos distintos. ADA PELLEGRINI GRINOVER, com a autoridade de seu magistério, preleciona: “A fase investigatória, prévia ao oferecimento da acusação é atribuída à polícia judiciária, que atua autonomamente, contando apenas com o controle externo do Ministério Público”. (8)

20. A única hipótese em que o Ministério Público tem autorização legal para, diretamente, investigar, é aquela relativa a infrações penais imputadas aos membros da Instituição. Segundo doutrina MARCELLO CERQUEIRA, em parecer anexo: “Não há como promover a substituição de competência entre órgãos diferenciados pela repartição de poderes, sem ferir o sistema político no qual se assenta o pacto constitucional.”

21. ADAUTO SUANNES, ex cathedra, em importante obra na qual se debruça sobre o devido processo legal, no capítulo “Procedimento investigatório realizado pelo Ministério Público e o devido processo penal”, disserta:

“A Constituição Federal de 1988 ampliou substancialmente as atribuições do Ministério Público, conferindo-lhe a condição de defensor da sociedade, legitimando-o a promover o inquérito civil e ajuizar a ação civil pública, recepcionando o art. 8º da Lei de Ação Civil Pública.

“No art. 129 da CF de 1988, onde, porém, estão regulamentadas as funções institucionais do Ministério Público, não consta sua legitimidade para instaurar e promover procedimentos investigatórios criminais, que, segundo a própria Constituição, é atribuição privativa da Polícia Judiciária, sendo que a Lei Orgânica do Ministério Público não pode avocá-la.


“O fortalecimento da Instituição, a independência e a autonomia que lhe são asseguradas, necessárias ao desempenho de suas superiores atribuições, têm levado, lamentavelmente, alguns de seus membros ao cometimento de equívocos, pois têm instaurado procedimentos investigatórios criminais, invadindo as atribuições que, constitucionalmente, são deferidas à Polícia Judiciária. Como justificativa para essa inconstitucional invasão funcional alegam que entre as suas funções institucionais está a de ‘promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da Lei’, como está no art. 129, I, da CF de 1988.

“‘Promover a ação penal pública’ não significa promover a investigação criminal, mas, caso seja necessária, requisitá-la à autoridade competente, que é, segundo o texto constitucional, a polícia judiciária.

“Que motivos levariam o Ministério Público a pretender usurpar as funções da Polícia Civil? Talvez a idéia preconceituosa de que todos os policiais sejam corruptos. Se não for essa fundamentação explicitada, qual será então?” (9)

22. Nos últimos tempos, têm os advogados testemunhado violências inconcebíveis que levam pessoas à execração pública, ao linchamento moral, praticados pelos chamados “procedimentos investigatórios”, sem mencionar os atentados às prerrogativas dos defensores, violações de sigilo, ressuscitando-se os mais dramáticos momentos da ditadura. Num clima de horror, juízes intimidados chegam a impedir o exame dos autos de inquérito, menosprezando direitos e impondo que se recorra até o Supremo Tribunal Federal. Não é incomum que informações que estariam sob sigilo, principalmente para os advogados, sejam fornecidas à imprensa.

23. Com a recente violência contra o advogado José Carlos Tórtima, que culminou em desagravo na OAB-RJ, lembrei que, com sofisticação, repete-se o que se viveu em relação aos encarregados de IPM (inquérito policial militar), nos chamados anos trevosos. É perfeitamente compreensível que um oficial das Forças Armadas não alcance a razão que permite ao advogado se comunicar com o preso, mesmo ‘incomunicável’. O inconcebível é que juízes e promotores neguem direito do exame de autos ao profissional indispensável à administração da justiça.

24. SUANNES se reporta a EVARISTO:

“Mestre Evaristo de Moraes Filho, na ‘Tribuna do Advogado’ publicada em novembro de 1996, já destacava uma dessas infelizes experiências nos seguintes termos: ‘Recentemente, em caso rumoroso, o Ministério Público Federal intimou um cidadão para ouví-lo na sede da Procuradoria da República, a respeito de fatos que já eram objeto de inquérito na Polícia Federal, onde o mesmo figurava como indiciado. Seguindo orientações de seu patrono, ele negou-se a atender à inusitada intimação, esclarecendo, através de petição, cuja cópia remeteu a Justiça Federal, os motivos legais de sua recusa. Apesar disto, um dos fundamentos do pedido de prisão preventiva, formulado depois do não comparecimento do indiciado para depor na Procuradoria da República, foi exatamente esta pretensa rebeldia’.

“Para muitos leigos, a atuação escandalosa e leviana de alguns membros do Ministério Público constitui forma ideal de ‘combate à criminalidade’, não faltando mesmo quem os identificasse com o tristemente famoso Torquemada, uma das mais odiosas figuras que a Igreja Católica produziu, ou com a famigerada ‘operação mãos limpas’, que, a partir de uma idéia digna de aplauso, transformou-se em instrumento político dos mais torpes na Itália, como é de todos sabido.” (10)

25. A insistência quanto à “operação mãos limpas” se deve às constantes alusões ao direito estrangeiro. Os jovens promotores, principalmente, idealizam tal movimento, que ficou conhecido como “período negro” na Itália. Super o direito alienígena, interessante consignar com o professor JUAN-LUIS GÓMEZ COLOMER, atinente ao sistema espanhol:

“De modo que se puede decir sin exageración alguna, que dado que ni el juez ni el MF pueden investigar materialmente los delitos, pues ni tienen posibilidades, ni conocimientos técnicos, ni deben estar especialmente capacitados para eso, sin la Policía Judicial el desarrollo adecuado del proceso penal es imposible (de ahí el art. 443 LOPJ; v. también S TC 49/1993, de 11 de febrero) ” (11)

26. Chegou às livrarias mais uma preciosa obra do mestre ROGÉRIO LAURIA TUCCI, “Ministério Público e investigação criminal”, na qual analisa o tema sobre todos os enfoques doutrinários e jurisprudenciais. Arremata:

“É de ser relembrada, a tal propósito, a séria e ponderosa advertência de PITOMBO, no sentido de que, devendo nortear-se o comportamento processual do órgão ministerial pela isenção, esta pode ser comprometida ao dirigir a investigação criminal, inclinando-se, naturalmente, para a parcialidade: ‘(…) Dirigir a investigação e a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de provas, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido; com abandono, até, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende à justiça (…)’


“E isso, tanto mais quanto se tenha presente que as investigações conhecidas têm assumido caráter sigiloso, num procedimento desenrolado à sorrelfa dos interessados, com a colheita dos elementos probatórios em ambientes fechados, e, ao que se sabe, com forte carga psicológica sobre os inquiridos.

“Em epítome, e, já agora, com GUILHERME DE SOUZA NUCCI, não devendo existir qualquer instituição superpoderosa, permitir, ao Ministério Público, por melhor que seja a intenção de seus membros, a realização de investigação criminal isoladamente, à socapa do investigado, e sem qualquer vigilância ou fiscalização, ‘(…) significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal (…)’

“Mais do que isso, representaria, como de fato representa, uma indesejável e inadmissível ditadura ministerial, na fase pré-processual da persecutio criminis, com afronta aos direitos e garantias constitucionais do investigado, e determinante da ilicitude de toda a sua atuação, e, outrossim, da nulidade dos atos praticados, bem como de todos os que venham a ser conseqüentes.”. (12)

27. JOSÉ AFONSO DA SILVA, no parecer em resposta à consulta do IBCCRIM, faz alguns esclarecimentos preliminares: “O primeiro deles é que, aqui, não se levará em conta as questões de conveniência ou de oportunidade de se conferir ao Ministério Público poderes investigatórios na esfera penal. Isso pode ser uma discussão de lege ferenda, não de lege lata, porque a Constituição já dá a solução. Por isso também não é pertinente discutir aqui o bom ou mau funcionamento do sistema adotado.”

O Parecer é no sentido de que o poder de investigação criminal não se insere nas atribuições do Ministério Público nem com elas é compatível.

Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2004.

Antonio Carlos Barandier – relator.

Notas de rodapé

(1) VIEIRA, LUÍS GUILHERME. O Ministério Público e a Investigação Criminal. OAB/RJ. Rio de Janeiro: Rabaço, 2004. p. 32. O excelente estudo do autor citado, a requerimento seu, foram conduzidos aos autos desta indicação.

(2) nº 49, ano 12, julho/agosto, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 368/388.

(3) JORNAL O GLOBO, “Contrapesos”, 05 de julho de 2004. p. 06.

(4) IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. Boletim. nº 135. Fevereiro de 2004. p. 01

(5) Op. cit. p. 01

(6) AASP – Associação dos Advogados de São Paulo. Boletim. n.º 2376. 19 de julho de 2004. p. 01.

(7) DA SILVA, José Afonso. Em face da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público pode realizar e/ou presidir investigação criminal, diretamente? Revista Brasileira de Ciências Criminais, cit. n. 49/368 e ss, 2004.

(8) GRINOVER, Ada Pellegrini. A Marcha do Processo. 1 ed. São Paulo: Forense Universitária, 2000. p. 88.

(9) SUANNES, Adauto. Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal. 2 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 228.

(10) Op. cit. p. 233.

(11) COLOMER, Juan-Luis Gómez. El Proceso Penal Español, 2 ed. Valencia: Tirant Lo Blanch Libros, 1997. p. 173

(12) TUCCI, Rogério Lauria. Ministério Público e Investigação Criminal. 1 ed. São Paulo: RT, 2004. p. 83

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