Consultor Jurídico

Expressão patenteada

Unilever e Gessy Lever infringem marca mineira usando expressão Color Vital

Logo, não é apenas a forma de apresentação da escrita que está protegida, mas a própria palavra VITACOLOR, formada da conjugação de dois radicais, VITA e COLOR.

A declaração pretendida pelas autoras fere o art. 124, inciso XIX, da Lei n. 9.276/96, que dispõe não serem registráveis, como marca, reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia.

A uma, porque os produtos de ambas as partes são idênticos no seu uso (cabelos), finalidade (proteção e restauração após aplicação de tintura) e público, e, conforme bem salientado pela apelante, comercializados nos mesmo estabelecimentos comerciais.

A duas, pois o nome que as autoras pretendem usar na sua nova linha de produtos é uma reprodução, porque usa dos mesmos radicais COLOR e VITA, com o acréscimo da letra “L”, o que, de forma clara e evidente, é passível de causar confusão ou associação com a marca da requerida.

Isso porque não é apenas no aspecto visual, conforme fez crer o juiz primevo, que a confusão é passível de acontecer. Imagine a situação em que uma profissional de estética recomenda à sua cliente, após submetê-la a um processo de tintura nos cabelos, o uso de VITACOLOR, sem que esta tenha visto a embalagem ou ouvido falar, até então, do produto comercializado pela apelante.

Ao chegar numa farmácia ou supermercado e deparar-se com as duas marcas, VITACOLOR – da ré, ora apelante – e COLOR VITAL – das autoras, ora apeladas – é plenamente possível que a consumidora, sem saber da existência de ambos, leve o produto das autoras.

E é exatamente essa a proteção que a lei visa conferir àquele que registra sua marca e a confusão que se pretende evitar.

Conquanto entenda que o uso dos radicais VITA(L) e COLOR são comuns nos registros de marcas de produtos de perfumaria, higiene pessoal e cosméticos – comprovados por meio da pesquisa colacionada, na inicial, pelos radicais VITA e COLOR no INPI na classe 03, observa-se não haver nenhuma outra marca registrada com os dois radicais VITA(L) e COLOR juntos.

Trata-se de das mais diversas variações do uso desassociado dos radicais VITA e COLOR.

Logo, a questão nos autos não é saber se os radicais são de uso comum e, portanto, inapropriáveis por um único titular, mas se o uso dos mesmos radicais – independente do sentido que os radicais VITA ou VITAL trazem em si mesmos – são passíveis de causar confusão.

E, conforme exposto anteriormente, entendo que tal confusão é latente, com reflexos no campo da concorrência desleal, já que ela pode se dar independentemente do aspecto visual do produto.

Neste sentido, registro o pronunciamento feito pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, ao analisar caso semelhante:

“Propriedade industrial. Marca. Proteção. Denominações semelhantes. Possibilidade de gerar confusão e engano ao público consumidor. Semelhança, também, entre as atividades comerciais. Prova do prejuízo desnecessária. Decisão confirmada. Recurso não provido.

Assim, é evidente que os consumidores que já conhecem a marca registrada das autoras poderão adquirir produtos comercializados pela ré pensando que são, ou que alguma coisa tem a ver, com os produtos e serviços daquelas. A possibilidade de engano e confusão, portanto, é inquestionável, à semelhança do que ocorreu com casos famosos, como por exemplo “Drogasil” e “Droganil”, “Ática” e “Ética” e “Seven Boys” e “Seven Girls”.

Também não tem o menor fundamento a alegação de inexistência de prejuízos às autoras. Em primeiro lugar, a ação não é de indenização, mas de preceito cominatório, e a ré está confundindo inexistência de prejuízos com impossibilidade de mensurar prejuízos; estes resultam do simples emprego de marca suscetível de gerar confusão no público consumidor, não havendo necessidade alguma de perquerir quanto as autoras deixaram, ou deixarão de lucrar com esse emprego. Depois, a Constituição e o Código de Propriedade Industrial asseguram, de modo objetivo a propriedade e o uso exclusivo da marca registrada, independentemente de prejuízo do seu titular, o que vale dizer que este não está obrigado a provar a existência de danos, a não ser que pretenda ressarcimento, de que os autos não cuidam” (Apelação Cível n. 218.470-1. 7ª Câm. Cível do TJSP. JTJ – Volume 169 – p. 9).

Por fim, cabe salientar que as autoras se mostram contraditórias quanto à alegação de serem os radicais VITA e COLOR suscetíveis de proteção apenas na sua forma de apresentação (figurativa), uma vez que elas próprias depositaram registro de marca exclusivamente nominativa da expressão COLOR VITAL (f. 164).

Com estas considerações, dou provimento ao apelo e julgo improcedente o pedido formulado na inicial, invertidos os ônus da sucumbência.

Custas recursais, pelas apeladas.

JUIZ ALBERTO VILAS BOAS




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Revista Consultor Jurídico, 17 de setembro de 2004, 13h03

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