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Vitória do consumidor

Justiça suspende assinatura básica em 40 municípios de SC

“Já de outra feita profligamos a extrema ingenuidade de supor que a mera invocação das palavras legais relativas aos fundamentos que o ato deve ter ou finalidades que deve perseguir seja suficiente para subtraí-lo ao exame judicial quando as expressões normativas se revestem de certa generalidade ou imprecisão.”

A tarifa está prevista no art. 3º, XXI, da Resolução n. 85/98. A sua previsão deveria se sustentar na conveniência e oportunidade do interesse público. Por evidente que os critérios acima devem ser considerados com razoabilidade e proporcionalidade, princípios que limitam a discricionariedade administrativa e dentro dos limites estabelecidos pelos valores da ordem jurídica, no presente caso, as normas que regem as relações de consumo. Vale transcrever conceito de discricionariedade da lavra de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“...é a margem de “liberdade” que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente” [5]. grifei

Em relação ao limites da discricionariedade leciona:

“...não há como conceber nem como apreender racionalmente a noção de discricionariedade sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro -, cumpre buscar os pontos que lhe demarcam a extensão.” [6]

“A lei, então, vaza sempre, nas palavras de que se vale, o intento inequívoco de demarcar situações propiciatórias de certos comportamentos e identificar objetivos a serem implementados. É esta, aliás, sua razão de existir. Salvo disparatando, não há fugir, pois, à conclusão de que ao Judiciário assiste não só o direito mas o indeclinável dever de se debruçar sobre o ato administrativo, praticado sob título de exercício discricionário, a fim de verificar se se manteve ou não fiel aos desiderata da lei; se guardou afinamento com a significação possível dos conceitos expressados à guisa de pressuposto ou de finalidade da norma ou se lhes atribuiu inteligência abusiva.”

“... não há comportamento administrativo tolerável perante a ordem jurídica se lhe faltar afinamento com as imposições normativas, compreendidas sobretudo no espírito, no alcance finalístico que as anima. E, sobre isto, a última palavra só pode ser do Judiciário” [7].

Parece-me, ante a essas considerações, que a suposta discricionariedade resguardada ao Administrador, no modo como foi manejada neste caso, foge à razoabilidade, ultrapassando, portanto, os seus próprios confins, só há discricionariedade quando, entre diversas opções, qualquer delas representa o fiel cumprimento da lei e a satisfação plena do interesse público. Nessas situações, cabe ao Judiciário pronunciar-se sobre a sua adequação e afinamento aos ditames da Lei Federal e da Constituição da República (CF, art. 5, XXXV).

Por fim, a discricionariedade não pode ser manejada para dar aparência de legalidade àquilo que, em essência, como tal não pode ser reputado.

É natural que a supressão da assinatura básica mensal possa implicar revisão do contrato, com a conseqüente transferência de custos, como sói acontecer em uma economia de mercado. Entretanto, o que deve ser coibido é o constranger o consumidor a efetuar determinado consumo quando não o deseja fazer, seja sob a forma de venda casada ou outro mecanismo abusivo.

A norma, em que pese ter a pretensão de reger os fatos, decorre deles e, só assim, alcança legitimidade bastante para ser observada. Remonta ao século XVIII doutrina que considerou a economia determinante em última instância da superestrutura organizacional do Estado e da Sociedade, assim, o argumento econômico não pode ser utilizado unilateralmente em favor das concessionárias, mas também em prol do interesse público.

Assim, no que diz respeito à “fumaça do bom direito”, sinonímia de “verossimilhança das alegações”, entendo que esses requisitos devem ser vistos sistemicamente, ora, em evidente subsunção aos cânones constitucionais. A Carta Magna prevê o dever do Estado de promover a defesa do consumidor, nos termos da lei (art. 5º, XXXII) e o capítulo que trata da Ordem Econômica Nacional define como princípio a defesa do consumidor (art. 170, V, da CF). Em decorrência do poder normativo desses comandos, foi editada a Lei 8.078/90 que deve ser examinada em cotejo como a Lei 9.472/97.

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2004, 10h09

Comentários de leitores

4 comentários

Caro (a) Advogado (a), O Ilustre Hely Lope...

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

Caro (a) Advogado (a), O Ilustre Hely Lopes Meirelles conceitua tarifa como o preço público que a administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados - concessionários e permissionários - sempre em caráter facultativo para os usuários. Nisto de distingue a tarifa da taxa, porque, enquanto esta é obrigatória para os contribuintes, aquela (a tarifa) é facultativa para os usuários. O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas contra o consumidor, e que, conforme o código determina, serão nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. Desta forma, é evidente que a cobrança de assinatura telefônica infringe o sistema jurídico, pois não há Lei que autoriza a cobrança conjuntamente de pulsos (tarifas) e assinatura telefônica. Seria o mesmo que cobrar, nas estradas, o valor do pedágio (tarifa), mais um outro valor pela manutenção da administração das estradas. Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e, sobretudo, da Constituição Federal, onde, em seu artigo 5°, inciso II, há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI. A competência para julgar as ações é da Justiça Estadual, mas, em certas comarcas, alguns juízes, equivocadamente têm dito que a competência é da Justiça Federal. Há entendimento pacífico indicando a Justiça Estadual como competente. Este entendimento é fundado no sentido de não haver necessidade de figurar no pólo passivo a ANATEL. Note-se que, sendo os valores de até 40 salários mínimos, poderá ser proposta nos Juizados Especiais Estaduais. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais). Sobre o autor: Carlos Rodrigues - Advogado Consumerista em São Paulo O autor coloca a disposição um modelo de inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: berodriguess@ig.com.br

Acerca do comentário da Drª Manuela, cumpre ter...

Ray Oten (Advogado Assalariado)

Acerca do comentário da Drª Manuela, cumpre ter presente que a inclusão no pólo passivo dos órgãos reguladores (Anatel, Aneel, ANP, etc), nas ações afetas ao direito do consumidor, a meu juízo, não é questão de responsabilidade subsidiária, até mesmo porque a Lei de Concessões (art. 25), afasta a responsabilidade do Poder Concedente, quando assegura que "incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade". Demais disso, o STJ (RESP 431606-SP), já decidiu que "Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviços e os consumidores. No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária." Nesse mesmo sentido, veja-se o RESP 388.631-DF, STJ/1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 28.10.02. Por fim, cabe perquirir: o órgão regulador auferiu algum lucro (vantagem) com a cobrança indevida efetivada pela prestadora do serviço?? Quanto à conclusão, realmente o que deve prevalecer é a luta pelos interesses dos consumidores, e acredito que para estes, é mais benéfico ajuizar as demandas na justiça estadual.

Acredito não ser a presença ou não da ANATEL no...

Manuela Vasques Lemos ()

Acredito não ser a presença ou não da ANATEL no pólo passivo da demanda, o que atraí a competência da Justiça Federal, o foco central das discussões acerca do tema e, sim, a proteção do consumidor em negócios jurídicos que se mostrem manifestamente desequilibrados e, por isso, prejudiciais. Entretanto, a presença da ANATEL no pólo passivo da demanda, ao meu ver, é uma discussão que pode ser norteada por ensinamentos de Direito Administrativo, onde, nos termos do art. 21, XI, da CF, é competência exclusiva da União a exploração dos serviços de telecomunicações, que poderá se dar pela via direta ou indireta com a descentralização da Administração Pública. O fato da União, através de contrato de concessão, ter atribuído à particular a exploração dos serviços de telecomunicações, criando, para tanto, uma agência reguladora (ANATEL) para fiscalizar a atuação da concessionária do serviço, não afasta sua responsabilidade subsidiária. Assim, o consumidor ou entidade representativa, não estão obrigados a demandar contra a Administração Pública Indireta, embora, podendo buscar desta, subsidiariamente, a responsabilidade e reparação, uma vez esgotados os recursos da concessionária. Bem assim, verdadeiramente, a inclusão da ANATEL no pólo passivo da demanda, como “in casu”, não implica, em casos análogos, na necessidade de se demandar o BC, o TCU, os TCEs, os TCMs, o IBAMA, etc. Sendo um tanto quimérica tal colocação. Ademais, cumpre-se salientar que, o CDC, não admite a denunciação à lide e, por isso, se a presença da ANATEL ou outro órgão da Administração Pública fosse obrigatória, deveria a concessionária, se condenada e sentindo-se prejudicada, recorrer à via regressiva. Portanto, caso o autor não demande a Administração Pública, nem por isso o Juiz poderia extinguir o feito, fundamentando ilegitimidade de parte. Mas, enfim, retomo, diante de tantas discussões doutrinárias, não se pode desvirtuar o bem maior que se pretende tutelar que é a luta pela defesa dos interesses do consumidor que, por ser a parte mais fraca nas relações de consumo, acaba por padecer, como no caso, nas mãos das concessionárias. Outras opiniões ou dúvidas, poderão ser debatidas ou esclarecidas através do site: www.assessoriajuridica.com

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