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Vitória do consumidor

Justiça suspende assinatura básica em 40 municípios de SC

Com isso, o litígio transitará, em princípio, em torno das seguintes questões: a) a possibilidade do Judiciário ingressar no mérito do ato administrativo; b) quais aspectos têm caráter vinculado e quais aspectos configuram juízo de conveniência e oportunidade na fixação da cobrança da tarifa de assinatura mensal; c) se os critérios criados e utilizados pelo administrador encontram validade no ordenamento jurídico protetivo do consumidor.

Inicio essa análise, sumária, reconhecendo que o art. 3º da Lei 9.472 dispõe sobre os direitos dos usuários de telefonia, e dentre eles, estão os direitos de:

I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional;

(...)

III - de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço;

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

(...)

VII - à não suspensão de serviço prestado em regime público, salvo por débito diretamente decorrente de sua utilização ou por descumprimento de condições contratuais;

Por outro lado, o Poder Público tem o dever de:

I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas;

II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira;

III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;

IV - fortalecer o papel regulador do Estado;

V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo;

VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.

O Código de Defesa do Consumidor estabelece que:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código.

Temos acima normas que DETERMINAM o acesso de TODA A POPULAÇÃO a um serviço de telefonia adequado. Ora, a palavra adequação não é mero qualificativo juridicamente amplo, trata-se de um comando que implica uma relação harmônica entre o serviço oferecido e aquilo que o consumidor legitimamente espera, relação que deve evoluir sob o pálio da Boa-fé Objetiva. De outro lado, a Política Nacional de Relações de Consumo (Art. 4° do CDC) tem como princípio a:

VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos.

No centro da controvérsia evidencia-se a ausência de adequação. Primo: estamos diante de serviço público, cuja remuneração se dá através do pagamento do serviço efetivamente prestado, a quantidade do uso, e através do pagamento pela “disponibilização e manutenção da estrutura”. Ora, trata-se, sem dúvida, de uma relação sui generis, e que, com certeza, se utiliza de um mecanismo ardiloso de convencimento para justificar que a estrutura utilizada para a prestação do serviço pelas operadoras deve ser remunerada separadamente do serviço efetivamente prestado. Basta transpormos tal situação para outras espécies de serviço público e verificaremos que, salvo pelo fato de que existe uma linha acoplada a um aparelho de telefone no interior das residências e estabelecimentos, esse serviço em nada difere do transporte público, por exemplo. Entretanto, não precisamos pagar pela disponibilização e manutenção da estrutura de transporte.

A situação é, juridicamente, análoga. Ora, se não viajamos, não utilizamos o serviço de transporte coletivo, se o fazemos, não pagamos separadamente pela disponibilidade da estrutura. O mesmo deveria ocorrer com a telefonia. Ainda que, do ponto de vista fático, sejam serviços prestados de modo diverso, sujeitam-se à mesma disciplina jurídica. Em um primeiro plano, portanto, surge a irrazoabilidade de o consumidor pagar pela disponibilidade do serviço.

Ademais, trata-se de serviço remunerado por tarifa, de modo que a exigência da remuneração deve estar vinculada ao efetivo uso do serviço.

Celso Antônio Bandeira de Mello, ao discorrer sobre os princípios relativos ao serviço público, elenca o princípio da “modicidade das tarifas” [2] lecionando que “se o Estado atribui tão assinalado relevo à atividade a que conferiu tal qualificação, por considerá-la importante para o conjunto de membros do corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a que se destina devessem, para desfrutá-la, pagar importâncias que os onerassem excessivamente e – pior que isto – que os marginalizassem”.

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2004, 10h09

Comentários de leitores

4 comentários

Caro (a) Advogado (a), O Ilustre Hely Lope...

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

Caro (a) Advogado (a), O Ilustre Hely Lopes Meirelles conceitua tarifa como o preço público que a administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados - concessionários e permissionários - sempre em caráter facultativo para os usuários. Nisto de distingue a tarifa da taxa, porque, enquanto esta é obrigatória para os contribuintes, aquela (a tarifa) é facultativa para os usuários. O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas contra o consumidor, e que, conforme o código determina, serão nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. Desta forma, é evidente que a cobrança de assinatura telefônica infringe o sistema jurídico, pois não há Lei que autoriza a cobrança conjuntamente de pulsos (tarifas) e assinatura telefônica. Seria o mesmo que cobrar, nas estradas, o valor do pedágio (tarifa), mais um outro valor pela manutenção da administração das estradas. Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e, sobretudo, da Constituição Federal, onde, em seu artigo 5°, inciso II, há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI. A competência para julgar as ações é da Justiça Estadual, mas, em certas comarcas, alguns juízes, equivocadamente têm dito que a competência é da Justiça Federal. Há entendimento pacífico indicando a Justiça Estadual como competente. Este entendimento é fundado no sentido de não haver necessidade de figurar no pólo passivo a ANATEL. Note-se que, sendo os valores de até 40 salários mínimos, poderá ser proposta nos Juizados Especiais Estaduais. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais). Sobre o autor: Carlos Rodrigues - Advogado Consumerista em São Paulo O autor coloca a disposição um modelo de inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: berodriguess@ig.com.br

Acerca do comentário da Drª Manuela, cumpre ter...

Ray Oten (Advogado Assalariado)

Acerca do comentário da Drª Manuela, cumpre ter presente que a inclusão no pólo passivo dos órgãos reguladores (Anatel, Aneel, ANP, etc), nas ações afetas ao direito do consumidor, a meu juízo, não é questão de responsabilidade subsidiária, até mesmo porque a Lei de Concessões (art. 25), afasta a responsabilidade do Poder Concedente, quando assegura que "incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade". Demais disso, o STJ (RESP 431606-SP), já decidiu que "Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviços e os consumidores. No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária." Nesse mesmo sentido, veja-se o RESP 388.631-DF, STJ/1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 28.10.02. Por fim, cabe perquirir: o órgão regulador auferiu algum lucro (vantagem) com a cobrança indevida efetivada pela prestadora do serviço?? Quanto à conclusão, realmente o que deve prevalecer é a luta pelos interesses dos consumidores, e acredito que para estes, é mais benéfico ajuizar as demandas na justiça estadual.

Acredito não ser a presença ou não da ANATEL no...

Manuela Vasques Lemos ()

Acredito não ser a presença ou não da ANATEL no pólo passivo da demanda, o que atraí a competência da Justiça Federal, o foco central das discussões acerca do tema e, sim, a proteção do consumidor em negócios jurídicos que se mostrem manifestamente desequilibrados e, por isso, prejudiciais. Entretanto, a presença da ANATEL no pólo passivo da demanda, ao meu ver, é uma discussão que pode ser norteada por ensinamentos de Direito Administrativo, onde, nos termos do art. 21, XI, da CF, é competência exclusiva da União a exploração dos serviços de telecomunicações, que poderá se dar pela via direta ou indireta com a descentralização da Administração Pública. O fato da União, através de contrato de concessão, ter atribuído à particular a exploração dos serviços de telecomunicações, criando, para tanto, uma agência reguladora (ANATEL) para fiscalizar a atuação da concessionária do serviço, não afasta sua responsabilidade subsidiária. Assim, o consumidor ou entidade representativa, não estão obrigados a demandar contra a Administração Pública Indireta, embora, podendo buscar desta, subsidiariamente, a responsabilidade e reparação, uma vez esgotados os recursos da concessionária. Bem assim, verdadeiramente, a inclusão da ANATEL no pólo passivo da demanda, como “in casu”, não implica, em casos análogos, na necessidade de se demandar o BC, o TCU, os TCEs, os TCMs, o IBAMA, etc. Sendo um tanto quimérica tal colocação. Ademais, cumpre-se salientar que, o CDC, não admite a denunciação à lide e, por isso, se a presença da ANATEL ou outro órgão da Administração Pública fosse obrigatória, deveria a concessionária, se condenada e sentindo-se prejudicada, recorrer à via regressiva. Portanto, caso o autor não demande a Administração Pública, nem por isso o Juiz poderia extinguir o feito, fundamentando ilegitimidade de parte. Mas, enfim, retomo, diante de tantas discussões doutrinárias, não se pode desvirtuar o bem maior que se pretende tutelar que é a luta pela defesa dos interesses do consumidor que, por ser a parte mais fraca nas relações de consumo, acaba por padecer, como no caso, nas mãos das concessionárias. Outras opiniões ou dúvidas, poderão ser debatidas ou esclarecidas através do site: www.assessoriajuridica.com

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