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Vitória do consumidor

Justiça suspende assinatura básica em 40 municípios de SC

No exercício dessas atribuições, a agência reguladora deve obediência ao modelo político governamental que se quer implantar, portanto, à feição política dos ocupantes dos poder, mas, acima de tudo, aos valores constitucionais que o povo brasileiro, por meio da Assembléia Constituinte, elegeu como fundamentais. Qualquer manifestação constitucional deve ser levada em conta pelos executantes de Poder. No cumprimento desses valores, a legislação infraconstitucional, no caso específico o Código de Defesa do Consumidor, norma que descende diretamente do texto da Constituição Federal (art. 5º, XXXII, 170, V, ambos da CF e art. 48 do ADCT), deve figurar como fundamento da normatização expedida pela ANATEL.

Assim, se estamos diante de serviço público privativo do Estado, prestado mediante concessão, regulada a prestação do serviço por autarquia federal que substitui a atuação da Administração Direta, não há como excluir do feito, em que se discute cláusulas relativas ao modo da prestação do serviço, o ente regulador, pois a ilegalidade não reside somente na prestação em si do serviço, mas no ato que a autoriza. Esse ato emana do Poder Público descentralizado, daí a legitimidade inequívoca da ANATEL para figurar no pólo passivo e a competência absoluta da Justiça Federal. Reitero, pois, como se verá a seguir, que a discussão recai sobre a razoabilidade do manejo da discricionariedade, pela ANATEL, na celebração do contrato de concessão do serviço de telefonia fixa no que pertine à autorização da cobrança da assinatura básica.

2. Da inversão do ônus da prova

Entendo que, embora nem todos os consumidores sejam hipossuficientes, em regra o são, e somente um aparato ligado à condição social, intelectual e decorrente do acesso à informação que uma pessoa ou um grupo possui pode lhes retirar a condição de hipossuficientes. Considero um dado de inolvidável importância o fato de que o consumidor tem uma relação com a empresa fornecedora do produto ou prestadora do serviço de caráter inteiramente acessório no seu cotidiano, quer dizer, determinada relação de consumo não deve merecer uma atenção ou dedicação relevante na vida do indivíduo, isso porque, simplesmente, a complexa vida moderna não permite, contudo, essa relação de consumo é a própria vida da empresa fornecedora ou prestadora de serviço, daí a vulnerabilidade que conduz, em regra, à hipossuficiência.

A hipossuficiência é, não apenas a impossibilidade de produzir a prova adequada à pretensão em face de circunstâncias fáticas desfavoráveis, mas, sim e apenas, a dificuldade em fazê-lo, decorrente, como já disse, do fato de que o prestador do serviço domina o seu campo de atuação, contando com um aparato que, no caso em questão, é de avançada tecnologia.

Por outro lado, imputar a hipossuficiência a um indivíduo não impede que seja reconhecida como própria de um grupo, considerada a peculiar condição da relação de consumo em análise.

Portanto, a inversão do ônus da prova deve ser compreendida como uma possibilidade latente em todo processo em que a relação jurídica material é de natureza consumerista. Como regra de juízo, só será aplicada no ato da sentença, restando ao julgador a possibilidade de alertar as partes quanto à eventualidade dessa ocorrência, o que faço neste momento.

3. Da natureza da medida pretendida

Trata-se efetivamente de antecipação da tutela, embora a lei da ação civil pública ao criar o instituto denominando-o simplesmente “liminar” não fez distinção entre medida satisfativa ou cautelar e ao dispor a respeito da matéria disse:

“Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.”

Por outro lado, a Lei da Ação Civil Pública prevê a possibilidade de concessão de liminar e não a condiciona à inexistência de perigo de irreversibilidade da medida. Trata-se de instituto diverso da antecipação de tutela, destinado à tutela coletiva e que, portanto, não se sujeita aos requisitos próprios da tutela individual.

Ainda, citando Nelson Nery Jr.: “em matéria de ACP, não se pode raciocinar com a incidência dos institutos ortodoxos do processo civil, criados para a solução de conflitos individuais, intersubjetivos. Os fenômenos coletivos estão a exigir soluções compatíveis com as necessidades advindas dos conflitos difusos ou coletivos.” [1] Portanto, o exame da medida liminar em ação civil pública não é limitado pelos requisitos para a concessão da tutela antecipada.

4. Do “fumus boni iuris” ou da verossimilhança das alegações

As rés levantam, como obstáculos à concessão da liminar, a impossibilidade do Judiciário ingressar no mérito do ato administrativo, agregando a isso o perigo de irreversibilidade da medida e a inexistência de risco de dano irreparável, o que será examinado em tópicos distintos.

Revista Consultor Jurídico, 14 de setembro de 2004, 10h09

Comentários de leitores

4 comentários

Caro (a) Advogado (a), O Ilustre Hely Lope...

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

Caro (a) Advogado (a), O Ilustre Hely Lopes Meirelles conceitua tarifa como o preço público que a administração fixa, prévia e unilateralmente, por ato do Executivo, para as utilidades e serviços, prestados diretamente por seus órgãos, ou, indiretamente, por seus delegados - concessionários e permissionários - sempre em caráter facultativo para os usuários. Nisto de distingue a tarifa da taxa, porque, enquanto esta é obrigatória para os contribuintes, aquela (a tarifa) é facultativa para os usuários. O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas contra o consumidor, e que, conforme o código determina, serão nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. Desta forma, é evidente que a cobrança de assinatura telefônica infringe o sistema jurídico, pois não há Lei que autoriza a cobrança conjuntamente de pulsos (tarifas) e assinatura telefônica. Seria o mesmo que cobrar, nas estradas, o valor do pedágio (tarifa), mais um outro valor pela manutenção da administração das estradas. Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e, sobretudo, da Constituição Federal, onde, em seu artigo 5°, inciso II, há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI. A competência para julgar as ações é da Justiça Estadual, mas, em certas comarcas, alguns juízes, equivocadamente têm dito que a competência é da Justiça Federal. Há entendimento pacífico indicando a Justiça Estadual como competente. Este entendimento é fundado no sentido de não haver necessidade de figurar no pólo passivo a ANATEL. Note-se que, sendo os valores de até 40 salários mínimos, poderá ser proposta nos Juizados Especiais Estaduais. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais). Sobre o autor: Carlos Rodrigues - Advogado Consumerista em São Paulo O autor coloca a disposição um modelo de inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: berodriguess@ig.com.br

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Acerca do comentário da Drª Manuela, cumpre ter...

Ray Oten (Advogado Assalariado)

Acerca do comentário da Drª Manuela, cumpre ter presente que a inclusão no pólo passivo dos órgãos reguladores (Anatel, Aneel, ANP, etc), nas ações afetas ao direito do consumidor, a meu juízo, não é questão de responsabilidade subsidiária, até mesmo porque a Lei de Concessões (art. 25), afasta a responsabilidade do Poder Concedente, quando assegura que "incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade". Demais disso, o STJ (RESP 431606-SP), já decidiu que "Na relação de direito material, a empresa prestadora de serviço relaciona-se com a agência reguladora e uma outra relação trava-se entre a prestadora de serviços e os consumidores. No conflito gerado na relação entre as prestadoras do serviço e os consumidores, não há nenhum interesse da agência reguladora, senão um interesse prático que não a qualifica como litisconsorte necessária." Nesse mesmo sentido, veja-se o RESP 388.631-DF, STJ/1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 28.10.02. Por fim, cabe perquirir: o órgão regulador auferiu algum lucro (vantagem) com a cobrança indevida efetivada pela prestadora do serviço?? Quanto à conclusão, realmente o que deve prevalecer é a luta pelos interesses dos consumidores, e acredito que para estes, é mais benéfico ajuizar as demandas na justiça estadual.

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Acredito não ser a presença ou não da ANATEL no...

Manuela Vasques Lemos ()

Acredito não ser a presença ou não da ANATEL no pólo passivo da demanda, o que atraí a competência da Justiça Federal, o foco central das discussões acerca do tema e, sim, a proteção do consumidor em negócios jurídicos que se mostrem manifestamente desequilibrados e, por isso, prejudiciais. Entretanto, a presença da ANATEL no pólo passivo da demanda, ao meu ver, é uma discussão que pode ser norteada por ensinamentos de Direito Administrativo, onde, nos termos do art. 21, XI, da CF, é competência exclusiva da União a exploração dos serviços de telecomunicações, que poderá se dar pela via direta ou indireta com a descentralização da Administração Pública. O fato da União, através de contrato de concessão, ter atribuído à particular a exploração dos serviços de telecomunicações, criando, para tanto, uma agência reguladora (ANATEL) para fiscalizar a atuação da concessionária do serviço, não afasta sua responsabilidade subsidiária. Assim, o consumidor ou entidade representativa, não estão obrigados a demandar contra a Administração Pública Indireta, embora, podendo buscar desta, subsidiariamente, a responsabilidade e reparação, uma vez esgotados os recursos da concessionária. Bem assim, verdadeiramente, a inclusão da ANATEL no pólo passivo da demanda, como “in casu”, não implica, em casos análogos, na necessidade de se demandar o BC, o TCU, os TCEs, os TCMs, o IBAMA, etc. Sendo um tanto quimérica tal colocação. Ademais, cumpre-se salientar que, o CDC, não admite a denunciação à lide e, por isso, se a presença da ANATEL ou outro órgão da Administração Pública fosse obrigatória, deveria a concessionária, se condenada e sentindo-se prejudicada, recorrer à via regressiva. Portanto, caso o autor não demande a Administração Pública, nem por isso o Juiz poderia extinguir o feito, fundamentando ilegitimidade de parte. Mas, enfim, retomo, diante de tantas discussões doutrinárias, não se pode desvirtuar o bem maior que se pretende tutelar que é a luta pela defesa dos interesses do consumidor que, por ser a parte mais fraca nas relações de consumo, acaba por padecer, como no caso, nas mãos das concessionárias. Outras opiniões ou dúvidas, poderão ser debatidas ou esclarecidas através do site: www.assessoriajuridica.com

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