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Contratos em questão

Limitação de liberdade contratual altera comportamento das partes

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A entrada em vigor do Código Civil, em janeiro de 2003, produziu uma enorme revolução no tratamento legal dispensado às obrigações e contratos. Pode-se afirmar, sem maiores dúvidas, de que esta é a área do Código Civil que contém as inovações de maior impacto, inovações essas capazes de exigir de todos nós, advogados, juizes e árbitros, uma nova postura quanto à interpretação e aplicação das diversas disposições.

O Código Civil positivou, em nosso direito, princípios como o da boa fé e o da função social do contrato e institutos como o da onerosidade excessiva e do enriquecimento sem causa, além de dar tratamento especial à lesão e ao estado de perigo. Há, portanto, um novo marco legal aplicável às obrigações e contratos com impacto importante no dia a dia dos cidadãos e das empresas.

Como o direito não cria fatos sociais, mas se limita a regulá-los, a inserção no Código Civil das denominadas cláusulas gerais ou abertas, em que se incluem a boa fé e a função social do contrato, tem por objetivo evitar que a legislação codificada se torne obsoleta e venha a exigir alterações sucessivas. No entanto, a limitação da liberdade contratual por essas cláusulas gerais faz com que se altere substancialmente o comportamento das partes em suas relações no âmbito contratual e destas em relação a terceiros, podendo-se afirmar que a nova legislação colocou as partes em colaboração ao invés de estarem elas em oposição. Por outro lado, em razão do princípio da função social, os interesses das partes devem estar alinhados com os da coletividade, não se admitindo como válidos os contratos que se destinem a satisfazer exclusivamente os interesses das partes em detrimento do interesse coletivo.

Em suma, pode-se afirmar, sem constrangimento, que o novo marco legal trazido pelo Código Civil está a exigir que se avalie o impacto decorrente das profundas transformações por que passa o direito das obrigações sobre institutos sólidos e cristalizados.

Durante muitos anos, a cláusula compromissória foi entendida como sendo um pré-contrato segundo o qual as partes signatárias se comprometiam a celebrar o compromisso para que se pudesse validamente instituir a arbitragem. No entanto, seguindo a técnica vigente no passado, muito embora o compromisso fosse essencial, não previa a legislação os meios adequados para que forçasse a parte recalcitrante a celebrar o compromisso. A isso denominava-se a ausência de execução específica da cláusula compromissória.

Com a edição da Lei de Arbitragem, o quadro se modificou de forma substancial. Além de outorgar à cláusula compromissória execução específica (art. 7º), atribui-se a ela, desde que se possa interpretá-la como cláusula completa ou, ainda, na terminologia arbitral, “cláusula cheia”, o condão de ser suficiente e bastante para instituir a arbitragem. Por essa razão e nessas circunstâncias, o compromisso passa a desempenhar um papel secundário, já que, por força do art. 5º da Lei, proceder-se-á da forma prevista nas regras escolhidas. Portanto, em face do art. 5º e desde que aceita a designação pelo(s) árbitro(s), a arbitragem poderá ser instituída independentemente da celebração do compromisso.

Nesse sentido, a lei espanhola de arbitragem de 2003, a mais moderna de todas em vigor, repetindo o avanço que já havia sido consagrado pela Lei nº 36, de 1988, opta por adotar a expressão “convenção arbitral”, sem fazer qualquer distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso, como é o caso da lei brasileira. Vale aqui uma referência especial ao critério adotado pela nossa lei. É importante que tenhamos em mente que a mesma foi elaborada no início da década de 90 e surgia num cenário legislativo tradicional onde prevalecia a noção da cláusula compromissória e do compromisso. Outorgar a execução específica à cláusula compromissória já era uma ousadia. Ousadia essa que veio a ser objeto de discussão quanto à sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Que se pudesse ousar a ponto de adotar um tratamento similar ao da legislação espanhola de 1988 e 2003, isso seria inimaginável, muito embora os autores do anteprojeto tenham sido tentados pela idéia. Optou-se, portanto, por uma posição mais ortodoxa e compatível com o estágio de desenvolvimento, àquela época, do instituto da arbitragem no Brasil. Não podemos perder de vista duas circunstâncias bastante relevantes para analisar nossa lei: (i) o cenário legislativo existente à época da edição da nova Lei e (ii) a perspectiva do analista deverá necessariamente coincidir com o tempo em que a lei foi elaborada e editada. Quanto ao último caso, seria injusto criticarmos a metodologia adotada pela lei com as experiências que acumulamos nestes oito anos, com a ótica de hoje sobre um texto de 1996.

No entanto, em face do teor do art. 5º, vimos insistindo em dois pontos fundamentais para a consolidação da arbitragem no Brasil, a saber: (i) que a cláusula compromissória seja redigida com o cuidado que ela merece de maneira a torná-la uma cláusula completa (“cláusula cheia”) a permitir a instituição da arbitragem e (ii) que se adote, nesta fase de consolidação do instituto no Brasil, a arbitragem institucional, fundada esta em regras claras e bem definidas, evitando-se o uso da arbitragem “ad hoc”, com a criação de regras desenhadas pelas partes.

 é advogado em São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 24 de outubro de 2004, 15h36

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