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Medida desmedida

Criação de Secretaria de Receita Previdenciária viola Constituição

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Nos estudos de direito tributário, uma das primeiras e mais importantes distinções feitas envolve os conceitos de competência e capacidade tributárias. Por competência tributária entende-se o poder de instituir ou criar determinado tributo, definindo todos os elementos integrantes da regra-matriz de incidência. Já a noção de capacidade tributária comporta a presença na relação jurídico-tributária, efeito próprio da ocorrência do fato gerador, aqui considerado como fato jurídico.

É importantíssimo salientar que a sede normativa da competência tributária encontra-se na Constituição. Numa Federação como a nossa somente o constituinte pode distribuir as “parcelas” do poder de tributar entre os entes políticos existentes. Por outro lado, a sede normativa da capacidade tributária está na lei, ordinária ou complementar, conforme o caso.

É cediço no direito tributário brasileiro que o legislador competente para a instituição do tributo pode e deve estabelecer quem é o sujeito ativo da relação jurídico-tributária surgida com a ocorrência do fato gerador. Este sujeito ativo poderá adotar as providências necessárias, assim como previstas na ordem jurídica, para exigir o tributo do sujeito passivo.

Quanto às alternativas colocadas para o legislador infraconstitucional na tarefa de definir o sujeito ativo da relação jurídica de tributação, o Código Tributário Nacional, como lei de normas gerais para o Sistema Tributário Nacional, precisamente no seu artigo 119 (1), admite a escolha de pessoa jurídica de direito público para a condição em questão.

Assim, concluímos que o sujeito ativo da relação jurídica formada em torno de determinado tributo será definido em lei, pelo ente estatal competente, entre as pessoas políticas (2), integrantes da Federação, ou suas autarquias (pessoas jurídicas de direito público).

Em relação às chamadas contribuições previdenciárias, mais precisamente aquelas incidentes sobre a folha de salários, a cargo do empregador ou do trabalhador, a definição legal pertinente até a edição da Medida Provisória no 222, de 2004, fixava no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), autarquia federal, a condição de sujeito ativo da respectiva relação jurídico-tributária (3).

Ocorre que a Medida Provisória no 222, de 2004, atribuiu (4):

(a) à Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social a competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do INSS, das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários;

(b) à Procuradoria-Geral Federal da Advocacia-Geral da União a competência para inscrição e cobrança judicial da dívida ativa do INSS relativa às contribuições previdenciárias aludidas.

A situação criada por este último diploma legal é, no mínimo, inusitada. Com efeito, em todos os momentos da exigibilidade das contribuições previdenciárias comparece a União, ora pela novel Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência (5), ora pela Procuradoria-Geral Federal da Advocacia-Geral da União (6).

Diante do quadro posto pela Medida Provisória no 222, de 2004, qualquer operador do direito minimamente informado concluirá que a União, exercendo a competência tributária deferida pela Constituição para a instituição das contribuições previdenciárias, retomou a condição de sujeito ativo da relação jurídico-tributária antes entregue ao INSS.

Entretanto, este raciocínio linear e rigorosamente correto esbarra na cláusula presente no artigo 1o da Medida Provisória no 222, de 2004. Diz-se, naquele dispositivo, que a União, por seus órgãos, atuará “em nome” do INSS! A pergunta mais que óbvia é a seguinte: o que esconde esta curiosa construção? Afinal, o legislador poderia ter sido claro e explícito atribuindo a sujeição ativa das contribuições previdenciárias à União, sem qualquer circunlóquio. Por que não o fez? Por que esvaziou completamente o INSS da condição de sujeito ativo das contribuições previdenciárias (7), mas definiu uma estranha atuação da União “em nome” de sua autarquia?

A resposta, infelizmente, flagra uma das condutas mais condenáveis adotadas pelo legislador. Trata-se, não há dúvida razoável em torno da constatação, de uma fraude à Constituição (8). Tentando contornar o disposto no artigo 131, parágrafo terceiro do Texto Maior (9), o legislador obrou a pérola em destaque.

As definições da Medida Provisória no 222, de 2004, colocam a União na condição de sujeito ativo das contribuições previdenciárias, assim, por via de conseqüência e por estrito respeito à Constituição, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deveria ser chamada a realizar a execução judicial da dívida ativa das contribuições previdenciárias (10), agora titularizadas pela União.

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 é procurador da Fazenda Nacional, professor da Universidade Católica de Brasília, mestrando em Direito na Universidade Católica de Brasília e Membro do Conselho Consultivo da Associação Paulista de Estudos Tributários.

Revista Consultor Jurídico, 21 de outubro de 2004, 16h50

Comentários de leitores

1 comentário

A ginástica legislativa acusada pelo autor é fr...

Manuel de Medeiros Dantas (Advogado da União)

A ginástica legislativa acusada pelo autor é fruto de incompreensível irracionalidade na atual configuração da Advocacia-Geral da União. O entendimento do dileto colega Dr. Aldemário Araújo Castro enseja conclusão de que um órgão de execução vinculado à AGU, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, ingressa em rota de colisão jurídica com outro órgão vinculado, qual seja, a Procuradoria-Geral Federal. O conflito está situado entre os órgãos jurídicos vinculados tecnicamente a um mesmo chefe. A quem cabe a cobrança da dívida ativa da União e das autarquias? Sem dúvida que é à Advocacia-Geral da União, hoje através de órgãos vinculados que, por questões ligadas à racionalidade, deveriam constituir um só organismo. Essa disputa não é boa e nem conveniente à eficiência jurídica reclamada pelo Estado Brasileiro e somente existe em virtude da fragmentação em carreiras hoje existente na Instituição. Em virtude desse modelo, os membros das diversas carreiras jurídicas da AGU sentem-se como se estivessem em Instituições diversas e antagônicas. Quem perde, sem dúvida, é a sociedade. A unificação das carreiras jurídicas, já defendida em artigo (http://conjur.uol.com.br/textos/250059/) em muito contribuiria para eliminação dessas incongruências jurídicas.

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