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Autorização para gravar conversa de advogado fere Constituição

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Noticiou-se que a Justiça Paulista acabara de condenar um advogado a pena de mais de 7 anos de reclusão por infração ao artigo 288 do Código Penal – Quadrilha ou bando. Sem adentrar ao mérito da questão, ou seja, se a conduta do advogado foi criminosa ou não, o que causou espanto foi o total desrespeito com a Constituição Federal e o direito sagrado da ampla defesa.

E isso, segundo consta na própria sentença, foi autorizada pela Justiça a captação das conversas que ocorriam no Parlatório do Presídio entre o advogado e seu cliente.

Mais uma vez, ressalta-se não se discute se a conduta do advogado foi ou não criminosa, tampouco se os métodos por ele utilizados para orientar seus clientes foram os mais corretos, discute-se sim a violenta agressão ao direito do advogado previsto na Carta de 1988 e reforçado pela lei 8.906/94.

Na sentença o Magistrado afasta a ilicitude da captação da conversa entre advogado e preso sob o argumento de que a lei 9.034/95 no seu art. 2º, IV permite tal ato desde que com autorização judicial, bem como a inviolabilidade do advogado previsto na lei 8.906/94 não é absoluta, pois a lei assegura o sigilo de conversa entre advogado e cliente e não entre criminosos.

Mais uma vez a Constituição Federal foi violada de forma clara; primeiro, há de se discutir a constitucionalidade do inciso IV do art. 2º da Lei 9.034/95, segundo como afirmar que a houve a captação de conversa entre criminosos se até então não havia sentença de primeiro grau, terceiro e o princípio da presunção de inocência não existe?

Comparar a conversa entre advogado e cliente como conversa entre criminosos além de todos os argumentos já exposto é um desrespeito à classe tão nobre da advocacia.

E mais, a lei 9.034/95 dispõe sobre meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas, mas o que são ações praticadas por organizações criminosas?

Esta lei é uma lei processual, não existindo ainda a definição do que vem a ser crime organizado, assim, segundo a Constituição Federal não há crime sem lei anterior que o defina, ou seja, até que sejam tipificado os crimes organizados não se pode utilizar uma lei com analogia malam partem.

E não é só, com freqüência deparamos com prisões cautelares que perduram por 100, 120, 200 até 360 dias e os Tribunais nada fazem, ou melhor, mantém o cárcere sob o argumento do princípio da razoabilidade.

Primeiramente em que artigo da Constituição Federal está previsto tal princípio?

Não existe a previsão, mais uma vez a Justiça se utilizando de uma interpretação contra o acusado delonga sua permanência no cárcere com o argumento pífio do princípio da razoabilidade, todavia, o princípio expresso na Constituição da presunção de inocência virou letra morta nunca se aplica.

Mas retornando a lei 9.034/95 que serviu de embasamento à condenação do advogado, temos como de primordial importância seu art. 8º que define o prazo para o final da instrução.

E aqui surge a questão, até 1995 a Justiça negava a liberdade por excesso de prazo aos acusado preso cautelarmente sob o argumento de que o prazo de 81 dias era mera construção jurisprudencial e doutrinária e que tal prazo foi construído há muitos anos não mais prevalecendo frente ao volume de processo na Justiça, então, pelo princípio da razoabilidade bem como pelo fato de que jurisprudência e doutrina não são fontes obrigatórias era plenamente possível a prisão cautelar acima de 81 dias.

Mas a partir de maio de 1995 passou a vigorar a lei 9.034 que expressamente determina o prazo de 81 dias para o término da instrução criminal, ressaltando que a lei é de 1995, portanto, recente, ou seja, quando da sua elaboração o legislador já tinha conhecimento do volume de processo que afogam o Judiciário.

O prazo que antes era jurisprudencial agora é previsto em lei, e lei é obrigatória, vinculante, e que deveria ser respeitada pelo Poder Judiciário em respeito, inclusive, ao Poder Legislativo, não pode a Justiça simplesmente deixar de aplicá-la sob o argumento do inexistente princípio da razoabilidade.

A indagação que surge é a seguinte: se para garantir um dos maiores bens do cidadão, sua liberdade, não se socorre a Justiça da lei 9.034/95, qual razão que ela é citada e aplicada para restringir sua liberdade?

Se o princípio expresso na Constituição Federal da presunção de inocência jamais se aplica, qual a razão para os Magistrados aplicarem o inexistente ou na melhor das hipóteses implícito princípio da razoabilidade?

Se o Ministério Público freqüentemente ouve testemunhas e acusados em seu gabinete, qual razão que o advogado deve falar com seu cliente num parlatório através de um telefone muitas vezes?

Qual o fundamento fático e jurídico para afirmar que a conversa entre um advogado e seu cliente pode ser gravada, pois, trata-se na verdade de conversa entre criminosos?

E se futuramente esta sentença for reformada como fica a situação desse advogado que foi tratado de criminoso antes mesmo de uma decisão com trânsito em julgado?

Sem falar então das prisões temporárias em que primeiro se prende baseado simplesmente num pedido de um Delegado de Polícia muitas vezes sem o mínimo de indícios, para futuramente investigar e verificar se aquele preso não cometeu ilícito algum.

Assim, sem analisar o mérito da conduta do advogado, mas, apenas nos reportando ao que dispõe na Constituição Federal, entendemos que a captação de conversa telefônica entre advogado e cliente, ainda que haja suspeita de condutas não muito corretas por parte do causídico afronta e muito a Carta Política, e prejudica e muito a já tão difícil e nobre tarefa de advogar.

 é advogado, pós-graduado em Direito Mobiliário pela Universidade de São Paulo, sócio do escritório Nilson Jacob Advogados Associados

Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2004, 12h42

Comentários de leitores

9 comentários

Meus parabéns Dr. Rodrigo de Moura Jacob pelas...

Francis Bragança de Souza dos Anjos (Advogado Associado a Escritório)

Meus parabéns Dr. Rodrigo de Moura Jacob pelas suas muito bem lançadas razões, precisamos de mais mentes como a sua, que evidencia cultaura, coragem e inteligência. Quando li a matéria sobre a condenação do colega, fiquei refletindo sobre o assodamento da pretensa investigação. Mas, pelo que minha experiência ensina, quem o representar em grau de Recurso não deixará de levantar os argumentos acima expostos, que são, sem sobra de dúvida a expressão pura do direito e da justiça.

Essa máxima de que os fins justificam os meios ...

Gesiel de Souza Rodrigues ()

Essa máxima de que os fins justificam os meios tem ganhado força em nosso Judiciário. Fazedores de Justiça burlam garantias legais e constitucionais com base no pálido discurso da moralização. Enquanto existir essa guerra "declarada" entre Magistratura, MP e Advocacia perdemos todos. O jogo do perde-perde só interessa para aqueles que não precisam de um Judiciário transparente, sério, diligente e respeitador das Leis e da Magna Carta. A questão aqui não é saber se o tal profissional estava ou não implicado. O que é preciso discutir até onde iremos para "fazemos Justiça". É a tal história que sabemos o início e desconhecemos totalmente o fim.

Caro Paulo, Embora respeitando sua posição, ...

João Paulo Vaz (Advogado Autônomo)

Caro Paulo, Embora respeitando sua posição, eu, como advogado, não posso concordar com suas palavras. Como cidadão, tampouco. A regra constitucional põe o advogado como essecial à justiça, que, em última análise, é necessária como uma das instituições basilares do Estado Democrático. Assim, o sigilo profissional é tido não como garantia do advogado, mas como garantia da democracia, e decorre de mandamento constitucional. Deixar de aplicar a lei por conta de princípios de razoabilidade (de origem jurídica questionável) pode nos levar a estados de exceção, tão nefastos e e prejudiciais às democracia e às liberdades civis. Não sei qual o restante da fundamentação da sentença, para a condenação; certo é que o fato de eu falar com um criminoso não implica que eu seja criminoso também, até que fique comprovada minha participação em algum delito. Será que isso ocorreu no processo em questão? Chamo a atenção para o seguinte: ao invés de endurecer na lei (o que não adianta nada - vide lei dos crimes hediondos) e inventar teorias jurídicas só para condenar e agradar a mídia (que odeia advogados), por que não investir mais no material humano das polícias, deferindo-lhe maior poder de combate ao crime? Um polícia melhor aparelhada e preparada significa inquéritos melhor conduzidos, com menos falhas, e, portanto, com menos nulidades e mais certeza na persecução penal. A polícia judiciária estadual sofre uma grave crise de identidade e credibilidade, cuja solução leva tempo. Não é a prisão (por meios questionáveis) de um advogado que vai solucionar isso. Não se pode tentar cobrir um lado, e decobrir o outro. Aliás, chega de soluções paliativas, de remendos legais e doutrinários voltados à pressão irracional e parcial da mídia. Não se enganem.

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