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Jornada noturna

Motorista que pernoita em caminhão tem direito a hora extra

Imperativos de ordem lógica jurídico processual impõem a análise apriorística do apelo patronal.

I- RECURSO DA RECLAMADA

I-A- DA PRELIMINAR – NULIDADE - JULGAMENTO "ULTRA PETITA"

A reclamada recorre aduzindo preliminar de nulidade, sob o argumento de que, ao deferir a paga de horas extras pela irregularidade na concessão dos intervalos, o Juízo teria proferido condenação ultra petita.

Equivocado o argumento, pois se a condenação for mais extensa que o pedido, este Órgão a restringirá aos limites da lide, não havendo falar-se em nulidade.

Consoante disposto no art. 794 da CLT, no âmbito desta Especializada, só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados manifesto prejuízo às partes, circunstância a qual certamente não se verifica nos autos, diante da possibilidade de reforma pelo Juízo ad quem.

Rejeito a preliminar.

I-B- DO MÉRITO

I-B-1- Das horas extras pertinentes ao intervalo alimentar

Na petição inicial, o autor declinou a irregularidade dos intervalos alimentares, referindo que se alimentava em pausas reduzidas de apenas 15 minutos (item 4, fl. 4), motivo pelo qual pleiteou a paga de diferenças de extraordinárias.

A reclamada negou a assertiva obreira, afirmando que o reclamante dispunha de pausas alimentares, conforme "Relatórios de viagem", os quais juntou.

Por sua vez em depoimento, o reclamante admitiu a autenticidade dos documentos juntados pelo empregador (fl. 11).

A análise dos referidos relatórios revela que há oportunidades nas quais o autor usufruiu integralmente o intervalo legal para refeição e descanso (por exemplo, documentos nº 822, 824, 828, 832, 838 e 840, citados por simples amostragem). Há oportunidades nas quais a pausa foi reduzida para apenas 30 ou 40 minutos (fls. 824, 826, 830, 861. 863 e 865). Outros relatórios não registram a pausa alimentar (por exemplo, fls. 836, 938, 952, 960, 968, 970 e 988), o que naturalmente indica a ausência da mesma.

A irregularidade patronal no tocante ao disposto no art. 71, caput da CLT impõe mesmo o pagamento do período suprimido como extraordinário, conforme decidido na origem.

Todavia, para evitar o ganho sem causa, hão de ser observados, quando da apuração das extraordinárias, os períodos efetivamente fruídos conforme farta documentação acostada aos autos, os quais serão deduzidos da jornada.

Reformo.

I-B-2- Do adicional de extras durante o pernoite

Registro, de início, que o conceito de "pernoite", segundo a norma coletiva, é "a permanência do empregado fora de sua base de trabalho, em decorrência exclusiva de tarefas, obrigações e responsabilidades das funções desempenhadas pelo mesmo, de tal sorte que essas circunstâncias impeçam e inviabilizem o seu retorno a sua residência" (doc. nº 102).

O pedido do reclamante consiste em receber como extraordinárias as horas nas quais pernoitou.

A reclamada não negou que o obreiro ficasse no caminhão. Apenas argumentou que nesse período, o mesmo descansava/dormia, logo, não ficava à disposição da empresa e ainda, que os serviços realizados à noite foram pagos como horas extras sob a rubrica "H.E. TRAB. NOITE". Disse também que no período no qual o empregado descansava, recebia como "horas extras descanso", verba que foi substituída pelo "pernoite".

Em sede recursal, pretende a demandada a reforma, aduzindo que "não estavam os motoristas durante a noite à disposição da reclamada".

Sem razão, contudo.

É certo que por força da lei o tempo no qual o empregado fica à disposição da empresa é considerado como de serviço efetivo (art. 4º, caput da CLT). Inequívoco que o caminhoneiro, ao permanecer no veículo para repousar, presta serviço confiável de guarda e proteção do patrimônio do empregador, estando caracterizado o tempo à disposição. Portanto, somada a jornada propriamente dita ao período do pernoite e constatada extrapolação do módulo diário, o excesso (inclusive o pernoite) configura trabalho suplementar, a ser remunerado como tal.

Conforme bem decidido pelo Juízo a quo, a implantação do pagamento da verba intitulada "pernoite" com escopo de substituir a paga das extras relativas ao pernoite não merece subsistir, pois retira direito legalmente assegurado do trabalhador.

Despicienda a tese do sobreaviso, pois incompatível com a fundamentação ora expendida. Mantenho.

I-B-3- Da incidência das horas extras na base de cálculo do adicional de periculosidade

A reclamada impugna, com razão, a inclusão das horas extras na base de cálculo do adicional de periculosidade.

O exame dos autos revela que o D. Magistrado a quo deferiu a paga de horas extras. Quando da liquidação destas, tomar-se-ão por base de cálculo a remuneração obreira, a qual inclui o valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, na forma do Enunciado nº 264 do C. TST.

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Revista Consultor Jurídico, 12 de novembro de 2004, 12h04

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