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Violação ao ECA

Acusados de enviar fotos de pedofilia pela Web respondem ação

Enviar fotos de pedofilia pela Internet viola o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) e permite a reabertura de ação penal. O entendimento é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que cassou Habeas Corpus concedido pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

A segunda instância determinava o trancamento da ação contra nove acusados de envio de fotos pornográficas que envolviam crianças e adolescentes.

O TJ-RJ concedeu o HC sob o argumento de que o ECA definiria como crime apenas a “publicação” e não a mera “divulgação” de imagens de sexo explícito ou pornográficas de crianças ou adolescentes.

A transmissão das fotos pelos acusados seria diferente da definida no tipo penal. "A divulgação pode ser por qualquer forma, até oral, mas a publicação não prescinde da existência de objeto material corpóreo", afirma o acórdão do Habeas Corpus. Além disso, segundo o STJ, o TJ questionou a possibilidade de o Ministério Público atuar tanto como agente provocador, substituindo a autoridade policial, quanto como denunciante.

O ministro Gilson Dipp, relator do Recurso Especial apresentado pelo Ministério Público contra a decisão do TJ-RJ, afastou a idéia da exclusividade da polícia judiciária para proceder investigações penais, já que "o Ministério Público tem competência para tanto, e essa atuação não o impede de dar início à ação penal correspondente". O entendimento estaria assentado na súmula 234 do STJ.

Quanto à questão da diferenciação entre os termos "publicar" e "divulgar", o ministro discordou da compreensão do TJ fluminense de que os réus apenas divulgavam o material de forma restrita, em comunicação pessoal, e por isso não teriam publicado as imagens.

O ministro apontou que ambos os verbos são considerados sinônimos em dicionários como Aurélio e Houaiss e que os acusados teriam permitido a difusão da imagem para um número indeterminado de pessoas, tornando-a pública. "As fotos eram transmitidas por sites da Internet, através de chats, endereços eletrônicos e grupos de conversação. A sua disponibilização através desses recursos virtuais permite o acesso de qualquer usuário comum, como ocorreu com os investigadores do núcleo de informática criado pelo MP", considerou o ministro em seu voto.

O acórdão do TJ-RJ também afirma que seria necessária a identificação das crianças e adolescentes envolvidas para a configuração do crime. "Em cenas de pedofilia, é conditio sine qua non a identificação do titular do bem jurídico protegido, e a certeza ministrada por documento hábil da sua idade. O ECA não tem por escopo a proteção da sociedade, mas a da criança e do adolescente, de per si", afirmou o tribunal.

Para Dipp, no entanto, o ECA garante, já em seu artigo 1º, a proteção integral a todas as crianças e adolescentes, independentemente de qualquer individualização. Citando Damásio de Jesus, o ministro afirma que não se exige o dano individual efetivo, mas apenas o potencial, o que significa não ser necessário que haja dano real à imagem de alguma criança ou adolescente individualmente, mas apenas o dano à imagem considerada em abstrato.

Com esse entendimento, a Quinta Turma acompanhou, de forma unânime, o voto do relator, cassando o acórdão do TJ-RJ. Assim, prossegue a ação penal contra os réus.

Resp 617.221

Revista Consultor Jurídico, 9 de novembro de 2004, 12h10

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