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Decisão à vista

Cade julga pleito da Telecom Itália até o final deste mês

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Assim, demonstrado o fumus boni iuris, resta verificar a existência do requisito do periculum in mora.

2.2 Do “periculum in mora”:

Por periculum in mora, aplicável também no âmbito antitruste, entende-se o receio de dano irreparável ou de difícil reparação ao mercado, merecendo a suspensão in limine do fato que o provoca para preservar a função e a utilidade final do resultado do feito. No caso, tratando-se de direito difuso, o dano a ser verificado é o dano ao mercado e à própria coletividade.

A necessidade de adoção de medida cautelar, em atos de concentração, decorre, ainda, da possibilidade de alterações irreversíveis ou de difícil reversibilidade decorrentes da efetivação da operação, inclusive com efeitos em relação a terceiros. Tais alterações acabam por dificultar ou impossibilitar a intervenção dos órgãos de defesa da concorrência ao final da análise do processo, onerando, em muito, a não aprovação da operação ou a imposição de condições para a aprovação, com prejuízos inclusive aos terceiros afetados.

Nas palavras de HUMBERTO THEODORO JR., o periculum in mora pode ocorrer “quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal.” (10). Em se tratando de antitruste, especificamente do caso em análise, o receio de alteração das estruturas do mercado, bem como das condições ou das características do mercado, que possa se efetivar no decorrer da análise do ato pelo SBDC, fundamentam a adoção da cautelar.

Adicione-se a isso o tempo demandado para a análise dos feitos pelo SBDC, ainda mais quando se tratem de operações complexas, que envolvam mercado específicos, de difícil determinação.

OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA (11), sobre o fator temporal do processo, assevera:

“Sucede, porém, que o tempo é um fator ineliminável em qualquer ordenamento jurídico real. Como antes dissemos, a idéia de processo não se concilia com a instantaneidade. As leis de processo poderão reduzir os inconvenientes que o tempo provoca, inevitavelmente, na vida dos direitos, procurando afeiçoá-las às exigências dos casos concretos, porém jamais poderão suprimir inteiramente o fator temporal.” (g.n.)

Na mesma linha, a esclarecedora lição do Prof. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO :

“O tempo é inimigo do processo e o seu decurso destempera a boa qualidade do provimento jurisdicional, quando a demora deste traz prejuízos, sofrimentos, ansiedades e quando o provimento tardo acaba por se tornar dispensável ou, quiçá, inútil. Por isso é que o Direito Processual em sua disciplina positiva e na interpretação correta que se espera dos tribunais e demais destinatários, há de ser um sistema equilibrado entre dois ideais: de um lado o zelo pela perfeição e boa qualidade dos resultados do processo; de outro, a preocupação pela celeridade. Não importa que, em nome desta, algum risco se corra de imperfeição na prestação jurisdicional, desde que o sistema ofereça, em compensação, meios idôneos para a correção de eventuais erros. As normas processuais hão de equilibrar adequadamente a exigência de certeza com o risco de errar, contentando-se às vezes, com a mera probabilidade da ocorrência de certos fatos ou da existência de um direito, para que se possa sempre extrair do processo o melhor resultado útil possível; é assim que o bom instrumento deve servir aos fins a que se destina. Portanto, é necessário que se evitem delongas que favoreçam o perdurar do estado de violação de direitos protegidos, sendo a celeridade do processo cautelar co-essencial à própria garantia, como contrapeso da agilidade que o princípio da auto-executoriedade confere à atividade administrativa”. (g.n.)

Da análise preliminar da estrutura dos mercados, denota-se, como já explicitado, que as condições apresentadas para a operação em questão poderão ter sérios impactos sobre a dinâmica concorrencial nestes mercados e, de forma mediata, sobre o bem-estar do consumidor, particularmente no momento em que um novo concorrente está prestes a entrar no mercado. Assim, resta claro que o retorno da TII ao grupo de controle da BrT, sua concorrente, poderá ferir a estrutura concorrencial já existente, na medida em que uma concorrente passa a gerir outra, compartilhar informações confidenciais e, ainda, participar dos órgãos de gerência e administração da companhia.

É preciso esclarecer que o que se apresenta com a volta da TII ao grupo de controle da BrT é a possibilidade de a primeira passar a interferir nas decisões da segunda, inclusive decisões de mercado. Além disso, implicaria a possibilidade de acessar e, por conseqüência, utilizar-se de informações estratégicas, relativas à prestação de serviços nos mercados de SMP e STFC, nas modalidades LDN e LDI, em benefício próprio.




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2004, 16h51

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