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Decisão à vista

Cade julga pleito da Telecom Itália até o final deste mês

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Segundo a Requerente, a decisão proferida pela ANATEL, em 19/01/2004, não abordou a questão concorrencial da operação, pois o retorno da TII ao grupo de controle da BrT com limitação do seu poder deliberativo, mas com ilimitado acesso à informação e atribuição dos cargos de diretoria que lhe pertenciam anteriormente à sua saída, quando ainda não era sua competidora, causará a limitação ou, ao menos, o desvirtuamento das condições normais de concorrência.

Ainda, segundo a Requerente, caso a decisão do retorno da TII ao grupo de controle da BrT seja mantida, um dos três cenários abaixo seria efetivado, in verbis:

“a) A TII utilizará as informações estratégicas a que tem acesso para ganhar vantagens competitivas de forma diversa da eficiência de seus produtos e serviços, impedindo que a estratégia da BrT tenha êxito, causando um prejuízo não somente à BrT, mas também aos mercados relevantes em questão, pois causará, em médio prazo, a retirada da BrT de mercado, uma opção a menos de serviço ao consumidor e a diminuição da concorrência, que é sua meta confessa;

b) A TII, utilizando-se de seus cargos executivos fundamentais na diretoria, pode retardar ou prejudicar a implementação de projetos, para beneficiar-se na prestação dos serviços TIM, causando um prejuízo não somente à BrT, mas sim aos mercados relevantes em questão, pois causará, em médio prazo, a retirada da BrT de mercado, uma opção a menos de serviço ao consumidor e a diminuição da concorrência; e

c) A TII utilizará tanto as informações a que terá acesso como seus cargos de diretoria para ganhar vantagens competitivas de forma diversa da eficiência dos seus produtos e serviços e retardar ou prejudicar a implementação dos projetos da BrT, causando um prejuízo não somente à BrT, mas sim aos mercados relevantes em questão, pois causará, em médio prazo, a retirada da BrT de mercado, uma opção a menos de seriço ao consumidor e a diminuição da concorrência.”

Pelo exposto, observa-se que o receio da Requerente reside no fato de que o retorno da TII ao bloco de controle da BrT resultará no compartilhamento de informações e na posse de cargos executivos por um concorrente que está no comando do outro, que para ela somente poderá causar prejuízo para o mercado e para os consumidores.

A TII, por sua vez, alega que a Requerente não pode demonstrar o prejuízo à livre concorrência, e assim mostrar existir fumus bonis iuris, pois os serviços não ficarão mais caros, não haverá por parte da TII infração à ordem concorrencial, não haverá redução de oferta e não haverá restrição na prestação do serviço. A TII, alega, também, que os receios da Requerente não possuem fundamentos, tendo em vista que a ANATEL por meio de seu Ato nº 41.780, de 16/01/2004, publicado no D.O.U. em 19/01/2004, determinou o retorno da TII ao grupo de controle da BrT, e, ainda, impôs que a TII, direta ou indiretamente, ficasse impedida de participar, em todas as instâncias decisórias, das deliberações sobre matérias relacionadas às outorgas que envolvem os serviços de SMP e STFC, nas modalidades LDN e LDI.

Contudo, cabe destacar que a BrT é uma empresa atuante no mercado de STFC, nas modalidades LDN e LDI, em todo o território nacional, e entrante no mercado de SMP na Região II, mercados nos quais a TII já atua, por meio da TIM. Ou seja, a BrT e a TIM são, hoje, concorrentes. Tais mercados apresentam consideráveis barreiras à entrada, pois são mercados regulados e nos quais são necessários elevados investimentos em infraestrutura e tecnologia.

Assim sendo, verifica-se que a atual configuração, tanto do mercado de serviços SMP, quanto de STFC, nas modalidades LDN e LDI, têm a BrT e a TIM como concorrentes diretas. Considerando tratar-se de um mercado com elevadas barreiras à entrada, como mencionado acima, conjugado com o número de players, o nível de acesso a informações que a qualidade de acionista indireto da BrT conferiria à TIM, viabiliza a utilização de tais informações de modo a mitigar as relações de concorrência que se estabeleceriam entre elas. Assim, observa-se que o acesso a informações entre concorrentes pode tornar-se um instrumento de alteração do nível de concorrência nos mercados em tela, o que é prejudicial, como já exposto nesta exordial, tanto ao mercado, objeto de proteção da Lei nº. 8.884/94, como aos consumidores, o que evidencia a presença do requisito de fumus boni iuris.

Note-se, ademais, que a validade do argumento da TII de que à volta desta ao bloco de controle da BrT não implicaria serviços mais caros, infração à ordem concorrencial por parte da TII, redução de oferta e restrição na prestação do serviço, será objeto de análise e resultará na aprovação ou não do referido ato de concentração. Identifica-se, portanto, estar presente o requisito do fumus boni iuris, tendo em vista que o ingresso da TII no grupo de controle da BrT reduziria o número de concorrentes e que o acesso a informações privilegiadas da BrT poderia neste momento falsear a concorrência, ainda que a operação venha a ser reprovada no futuro.




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2004, 16h51

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