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Decisão à vista

Cade julga pleito da Telecom Itália até o final deste mês

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Com efeito, dispõe referido Estatuto Processual, em seu Livro III, que trata do “Processo Cautelar”, in verbis:

“Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

A aplicação do referido dispositivo ao processo administrativo concorrencial indica que o CADE, que detém poderes para aplicar medidas preventivas e provisórias no curso do processo administrativo, terá igualmente poderes para aplicar a medida cautelar no curso do trâmite do ato previsto no artigo 54 da Lei de regência. Ressalte-se que o fato de a Lei nº. 8.884/94 ter adotado o sistema de controle posterior não afasta o poder geral de cautela de autorizar a adoção de medidas excepcionais, quando presentes os requisitos legais. Tal argumento é corroborado, também, pelo art. 45, da Lei nº 9.784/99, que admite a adoção de medidas acautelatórias, pela Administração Pública, em caso de risco iminente.

Portanto, o Conselheiro-Relator do CADE tem competência para aplicar medida cautelar no curso do trâmite do ato apresentado nos termos do artigo 54, sempre que preenchidos os requisitos para a sua concessão, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2.1 Do “fumus boni iuris”:

Segundo Vicente Greco Filho, “o fumus boni iuris (fumo do bom direito) [sic] é a probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da ação cautelar e que justifica a sua proteção, ainda que em caráter hipotético. (...) Para a aferição dessa probabilidade não se examina o conflito de interesses em profundidade, mas em cognição superficial e sumária, em razão mesmo da provisoriedade da medida. O fumus boni iuris não é um prognóstico de resultado favorável no processo principal, nem uma antecipação do julgamento, mas simplesmente um juízo de probabilidade, perspectiva essa que basta para justificar o asseguramento do direito” (4).

Por fumus boni iuris, aplicável especificamente no âmbito antitruste, em sede de atos de que trata o artigo 54 da Lei nº 8.884/94, entende-se a aparência do bom direito ou o fundamento relevante que indique a necessidade de intervenção, in limine, dos órgãos antitruste, em razão de uma operação de concentração que possa vir a ocasionar prejuízos ao mercado e à coletividade.

Ou seja, da realização de uma operação de concentração econômica que, ao menos em análise superficial, possa criar, aos agentes econômicos nela envolvidos, plenas condições de exercício abusivo de posição dominante (5), causando ainda prejuízos ao bem estar do consumidor, exsurge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção dos órgãos antitruste, visando a proteger a sociedade de práticas no mercado que tenham potencial de causar limitação ou prejuízo à livre concorrência, ou resultem na dominação de mercado relevante de bens ou serviços.

Por outro lado, convém salientar que o requisito em comento exige apenas a aparência do bom direito, dispensando prova cabal dele, na lição de HUMBERTO THEODORO JR. (6)

“para a ação cautelar, não é preciso demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mesmo porque esse, freqüentemente, é litigioso e só terá sua comprovação e declaração no processo principal.”

Desse modo, passa-se a seguir a analisar a presença do requisito do fumus boni iuris nas operações em pauta, ressaltando se tratar de uma análise preliminar, em conformidade com um dos requisitos da ação cautelar, como já dito acima.

A operação ora contestada pela Requerente envolve os mercados de telefonia fixa e móvel, mais especificamente o SMP na Região II e os serviços STFC, nas modalidades LDN e LDI, em todo o território nacional.

De acordo com o Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (“PGA-SMP”), o território brasileiro está dividido em três áreas distintas, que correspondem às mesmas áreas do PGO (8). O mercado geográfico relevante à presente análise, a respeito do SMP, é a Região II, na qual se observou sobreposição de outorgas da BrT-Cel e TIM. Na Região II há quatro grandes grupos econômicos atuantes neste mercado, são eles: Vivo, TIM, Claro e BrT-Cel (9).

O mercado geográfico de serviço STFC, nas modalidades LDN e LDI, corresponde a todo o território nacional, no qual se observou, também, sobreposição de outorgas entre BrT e TIM. Neste mercado, concorrem as seguintes empresas: BrT, Telemar, Telefônica, Embratel, Intelig, Global Village Telecom, bem como todas as prestadoras de SMP acima citadas: Vivo, TIM e Claro.

As normas de telecomunicações, a saber: o art. 68 da Lei nº 9.472/97, o art. 8º do Plano Geral de Autorizações e o art. 9º do Regulamento do SMP, vedam que um mesmo grupo preste o mesmo serviço em região coincidente, como forma de assegurar a concorrência. Assim, além de as operações em análise constituírem questão de cunho societário entre as empresas envolvidas, constituem também questão de cunho regulatório e, ainda, de cunho concorrencial. Contudo, a análise do SBDC deve levar em consideração somente a defesa da concorrência, do livre funcionamento do mercado e do bem estar do consumidor final.




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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2004, 16h51

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