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Garantia da ordem

"Garantia da ordem pública" é insuficiente para prisão preventiva

Por 

"A experiência mostrou que a prisão, ao contrário do que se sonhou e desejou, não regenera: avilta, despersonaliza, degrada, vicia, perverte, corrompe e brutaliza"

Min. Evandro Lins e Silva

1. Justificativa inicial:

O presente estudo tem por objetivo aprofundar a análise do requisito da garantia da ordem pública como fundamento do decreto de prisão preventiva de uma pessoa acusada do cometimento de uma infração penal. Busca investigar os fundamentos normativos que alicerçam este instituto, assim como as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, pois estas últimas são fruto da aplicação prática da norma ora investigada. A reflexão ater-se-á ao requisito da garantia da ordem pública, sem preocupar-se detalhadamente com os demais elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, por entender que este, especificamente, carece de uma melhor definição por parte dos juristas que estudam e dedicam-se ao direito processual penal.

Por outro lado, esta investigação parte de premissas consideradas fundamentais. Primeiro: considera a liberdade física do indivíduo regra, sendo a sua privação, medida de natureza excepcional. Segundo: admite hipóteses de aplicação de medidas privativas de liberdade anteriores ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, desde que fundamentada nos limites da legalidade estrita e em critérios legais puramente objetivos. Terceiro: entende o cárcere como a pior reprimenda, ou seja, como o "mal maior" de um ordenamento jurídico.

Assim, confrontando-se tais premissas com a realidade do arcabouço legislativo e judicial do sistema criminal brasileiro, nota-se que existe praticamente unanimidade no tocante a primeira e terceira premissas, principalmente após os avanços das investigações sociológicas e criminológicas desenvolvidas no século XX, bem como o advento da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988. Da mesma forma, no que se refere à segunda premissa, goza de certa unanimidade a aceitação das medidas privativas de liberdade de natureza cautelar, não havendo maiores discordâncias quanto a sua imperiosidade.

Todavia, na ausência de critérios objetivos para a decretação da medida restritiva de liberdade é que se identifica uma falha de nosso ordenamento: o fundamento de garantia da ordem pública é insuficiente para preencher a necessidade de obediência aos parâmetros de legalidade estrita exigidos por força do princípio constitucional do devido processo legal.

Registre-se: trataremos aqui tão somente da prisão preventiva, por ser esta a modalidade mais empregada no cotidiano forense, desconsiderando as demais existentes no direito pátrio.

2. A prisão preventiva - artigo 311 e ss. do CPP

A prisão preventiva é a prisão cautelar por excelência, bem como a mais utilizada hoje no processo penal brasileiro. Encontra-se disciplinada nos artigos 311 e seguintes do Código de processo Penal.

Todavia, é no artigo 312 que se encontram os requisitos necessários a sua decretação. Estes requisitos podem ser divididos em dois grupos que aqui denominaremos de concomitantes e alternativos. Para a decretação de toda e qualquer prisão preventiva devem estar presentes os dois requisitos concomitantes e ao menos um dos alternativos. São requisitos alternativos: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, da aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal. Enquanto são requisitos concomitantes: a prova da existência do crime (materialidade) e indícios suficientes de autoria. Alguns autores(1) ainda, numa clara comparação entre a doutrina processual civil e penal, identificam os requisitos concomitantes como sendo o fummus boni iuris e os requisitos alternativos como o periculum in mora.

Cumpre ainda salientar que a custódia preventiva pode ser decretada a qualquer momento, e até mesmo antes do oferecimento da denuncia, marco inicial da fase processual da persecução penal(2). Da mesma forma, sua manutenção fica condicionada a existência concreta dos requisitos que autorizam a custódia. Deixando de existir quaisquer destes requisitos a prisão deve ser revogada, consoante o teor do artigo 316 do Código de Processo penal. (3)

O seu fundamento assenta-se na necessidade de privação da liberdade individual, desde que demonstrados certos requisitos, como forma de preservar o interesse de toda a coletividade atingida pelo injusto penal. Ou como diz TOURINHO FILHO "toda e qualquer prisão que anteceda à decisão definitiva do juiz é medida drástica, ou, como dizia Bento de Faria, é uma injustiça necessária do Estado contra o indivíduo, e por isso, deve ser reservada para os casos excepcionais."(4)

Merece transcrição a lição de TOURINHO FILHO que bem sintetiza a excepcionalidade da medida de prisão preventiva em comparação com a liberdade do acusado: "Por isso mesmo, entre nós, a prisão preventiva somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo indispensável, por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento jurídico tutela e ampara."(5)

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 é advogado no RS

Revista Consultor Jurídico, 9 de março de 2004, 16h34

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