STF valida contratação de mais de 300 funcionários da Infraero

O plenário do Supremo Tribunal Federal acolheu, por unanimidade, Mandado de Segurança impetrado por funcionários da Infraero contra determinação do Tribunal de Contas da União. O julgamento do caso foi feito dia 27 de maio passado.

O TCU determinou que a Infraero regularizasse a contratação de 366 funcionários admitidos sem concurso público, sob pena de nulidade das contratações. O STF, contudo, cassou a determinação.

O relator do processo, ministro Gilmar Mendes, cujo voto conduziu a decisão, levou em consideração que, apesar de contratados sem concurso público, os funcionários estão na empresa há muitos anos, passaram por rigoroso processo seletivo e foram contratados conforme o regulamento da Infraero.

O ministro ressaltou que “embora não se aplique diretamente à espécie, a Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados os atos administrativos, para que a Administração possa anulá-los”.

Gilmar Mendes lembrou que o próprio TCU aceitou a situação “de fato existente à época, convalidando as contratações e recomendando a realização de concurso público para admissões futuras. Observa-se que mais de 10 anos já se passaram em relação às contratações ocorridas entre janeiro de 1991 e novembro de 1992, restando constituídas situações merecedoras de amparo”.

Na decisão, o ministro considerou sobretudo o longo período de tempo transcorrido das contratações e a necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de boa-fé.

Leia a íntegra do voto de Gilmar Mendes:

RELATOR : MIN. GILMAR MENDES

IMPETRANTE: IVETE DO SOCORRO ABREU DE SOUSA E OUTROS

ADVOGADO: WALTER PIRES BETTAMIO

IMPETRADO: TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR):

O parecer da Procuradoria-Geral da República assim relata a controvérsia:

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por IVETE DO SOCORRO ABREU DE SOUSA E OUTROS, objetivando a anulação do ato administrativo do Presidente do Tribunal de Contas da União, exarado nos autos do processo nº TC 016.629/92-2, publicado no Diário Oficial de …[3.11.1993], relativo à prestação de contas do exercício de 1991, que determinou à INFRAERO a adoção de providências com vistas a regularizar as 366 admissões realizadas sem concurso público, sob pena de nulidade das mesmas.

2.Relatam os impetrantes que, por ocasião do julgamento das contas da INFRAERO relativas ao exercício de 1990, no processo TC 016.810/91-0, foi exarado acórdão dos eminentes Ministros do TCU, publicado no D.O.U. de 03/12/92, julgando regulares as contas, apenas recomendando a realização de concurso público para futuras contratações.

3.Em processo semelhante, agora referente às contas da INFRAERO relativas ao exercício de 1991, autuado como TC 016.629/92-2, foi proferido o acórdão ora hostilizado, publicado no D.O.U. de 03/11/93, nos seguintes termos:

‘ACÓRDÃO Nº 110/93 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 016.629/92-2

2. Classe de Assunto: (IV) Prestação de Contas – Exercício de 1991

(…)

8. Acórdão:

VISTOS relatados e discutidos estes autos de Prestação de Contas da Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – INFRAERO, relativa ao exercício de 1991.

Considerando, ainda, que a recomendação do Tribunal foi transmitida à INFRAERO após terem sido efetivadas as admissões irregulares,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:

8.1 – com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443/92, julgar as presentes contas regulares com ressalva, e dar quitação ao(s) responsável(eis) indicado(s) no item 3 supra.

8.2 – determinar à INFRAERO que no prazo de 30 (trinta) dias úteis adote providências com vistas a regularizar as 366 admissões, sob pena de nulidade das mesmas.’

4.Por ocasião do julgamento do Recurso de Revisão, o prazo de 30 (trinta) dias para a adoção das providências acima mencionadas foi dilatado para 195 (cento e noventa e cinco) dias, contados a partir de 09.05.95, data da publicação no Diário Oficial.

5.Aduzem os impetrantes, em síntese, os seguintes fundamentos que ensejariam a nulidade do acórdão do Tribunal de Contas da União: a) há afronta ao Princípio da Isonomia, sendo oferecido tratamento desigual a iguais; b) o ato do impetrado fere o direito adquirido dos impetrantes, uma vez que a recomendação de adoção de concurso público para admissão de pessoal é posterior a suas contratações; c) e, finalmente, há observância equivocada da data a partir da qual não mais seriam permitidas admissões sem concurso público, sendo esta a data da publicação do Acórdão do Supremo Tribunal Federal, 23.04.93, e não a data da publicação da primeira deliberação do TCU a respeito da matéria, 06.06.90, conforme alega o impetrado.

6.Deferida a concessão de medida liminar a fim de que não se execute a decisão impugnada do Tribunal de Contas da União, até o julgamento final do mandado de segurança (fls. 622), vieram os autos com vista a esta Procuradoria Geral da República.” (fls. 648/650)

O parecer é pela concessão da ordem (fls. 648/652).

É o relatório.

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (Relator):

propósito da controvérsia anota a Procuradoria-Geral da República:

“7. Por certo, a obrigatoriedade de realização de concurso público para provimento de cargos em empresas públicas e sociedades de economia mista, prevista nos incisos I e II, do art. 37, da Constituição Federal, não é mais objeto de controvérsias, tornando-se pacífico esse entendimento após decisão dessa Suprema Corte, proferida nos autos do Mandado de Segurança no 21.322, Ministro-Relator Paulo Brossard, publicado no Diário Oficial de 23.04.93.

8.Entretanto, antes do acórdão pioneiro do Supremo Tribunal Federal, a matéria inspirou intensa polêmica, em razão de aparente antinomia entre o disposto nos artigos 37, II e 173, § 1o, da Constituição Federal, reconhecida pelo próprio Tribunal de Contas da União, conforme extrai-se dos presentes autos.

9.Observa-se que, ao julgar regulares as contas da INFRAERO referentes ao exercício de 1990, com acórdão publicado em 03.12.92, o Tribunal de Contas da União convalidou a situação das admissões pretéritas, recomendando apenas que não fossem efetuadas admissões futuras sem a realização de concurso público. Esse acórdão foi proferido pelo TCU embora já existisse decisão administrativa desse mesmo órgão, datada de 06.06.90, decidindo pela obrigatoriedade da aplicação dos incisos I e II, do art. 37, da Constituição Federal, a empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo facilmente constatado o caráter controverso da matéria.

10.Ademais, verifica-se que as contratações dos impetrantes, além de promovidas em razão da carência de pessoal qualificado, foram procedidas de rigoroso processo seletivo, em conformidade com o Regulamento da empresa, em atenção ao preceito à época inscrito no § 1o, do art. 173, da Carta Federal, não podendo, em face das circunstâncias, serem consideradas irregulares.

11.Faz-se oportuno ressaltar que, com o advento da Emenda Constitucional no 19/98, o mencionado art. 173, § 1o, da Carta Federal passou a vigorar com nova redação, não mais sujeitando as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, unicamente, ao regime jurídico próprio das empresas privadas, mas determinando o estabelecimento, por lei, de um estatuto jurídico dispondo sobre vários aspectos a elas inerentes.” (fls. 650/651)

Impressiona, na espécie, que o Tribunal de Contas, inicialmente, ao julgar as contas referentes ao exercício de 1990, (acórdão publicado em 03.12.92), tenha-se limitado a reconhecer a necessidade de adoção do concurso público para futuras admissões (fls. 482), o que foi entendido como uma convalidação das admissões realizadas anteriormente.

É verdade, igualmente, que o próprio TCU houve por bem estabelecer o dia 23 de abril de 1993, data da publicação do acórdão no MS 21.322/DF, Plenário, rel. Paulo Brossard, como termo inicial a partir do qual haveriam de ser tornadas nulas as admissões de pessoal. Neste julgamento, firmou-se o entendimento de que “as autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista estão sujeitas à regra, que envolve a administração direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” estão sujeitos ao princípio constitucional do concurso público para acesso aos cargos e empregos públicos.

Nesse sentido, registrou-se a seguinte passagem do voto do Ministro Adhemar Paladini Ghisi, no Processo TC 674.054/91-1:

“14. Considero, portanto, de grande relevância a data de 23 de abril de 1993, em que foi publicada no Diário da Justiça a decisão final e irrecorrível do E. Supremo Tribunal Federal, que definiu, de uma vez por todas a questão da exigência do concurso público para a admissão de pessoal por parte das empresas públicas e sociedades de economia mista, em geral.

15.A partir dessa data portanto, a ninguém será dado questionar essa matéria, e, se dúvidas existiam, foram afastadas definitivamente, constituindo-se, assim, num marco definidor dessa exigência constitucional, consentâneo com o mérito dos diversos julgados desta Corte de contas.

16.Esse Acórdão pioneiro do Supremo Tribunal Federal anima-me a sugerir, nestes autos, e em relação à tese que ora se discute em caráter definitivo, que se altere a data base a partir da qual deverão ser anuladas as admissões de pessoal, que passaria a ser a da publicação do referido Decisório, isto é, 23 de abril de 1993.

17.Esta proposta se assenta no fato de que as reiteradas decisões do Tribunal de Contas da União a respeito desse assunto de alta indagação jurídica, além de jamais mandarem retroagir à data da vigência da atual Carta Magna a anulação das admissões, aleatoriamente fixaram a data da publicação de sua primeira deliberação sobre a matéria como aquela a partir da qual não mais seriam toleradas as admissões em causa (06/06/1990).” (Acórdão no 056/93, DO 13/12/1993, fls. 19.088-19.090)

Está certo, portanto, que, embora o Tribunal de Contas houvesse, em 06.06.90, firmado o entendimento quanto à indispensabilidade de concurso público para a admissão de servidores nas empresas estatais, considerou aquela Corte que, no caso da INFRAERO, ficava a empresa obrigada a observar a orientação para as novas contratações. Essa orientação foi revista no julgamento das contas do exercício de 1991, assentando o Tribunal que a empresa deveria regularizar as 366 admissões, sob pena de nulidade (fls. 492).

Ao julgar o Recurso de Revisão, o prazo de 30 dias para a adoção das providências referidas foi dilatado para 195 dias contados de 09.05.95, data da publicação no Diário Oficial.

No entanto, tendo o meu antecessor, Néri da Silveira, deferido, em parte, aos 02.10.1995, a liminar (fls. 622), não se executou a decisão do TCU, objeto do presente mandado de segurança.

Na hipótese, a matéria evoca, inevitavelmente, o princípio da segurança jurídica.

A propósito do direito comparado, vale a pena trazer à colação clássico estudo de Almiro do Couto e Silva sobre a aplicação do aludido princípio:

“É interessante seguir os passos dessa evolução. O ponto inicial da trajetória está na opinião amplamente divulgada na literatura jurídica de expressão alemã do início do século de que, embora inexistente, na órbita da Administração Pública, o principio da res judicata, a faculdade que tem o Poder Público de anular seus próprios atos tem limite não apenas nos direitos subjetivos regularmente gerados, mas também no interesse em proteger a boa fé e a confiança (Treue und Glauben)dos administrados.

Embora do confronto entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica resulte que, fora dos casos de dolo, culpa etc., o anulamento com eficácia ex tunc é sempre inaceitável e o com eficácia ex nunc é admitido quando predominante o interesse público no restabelecimento da ordem jurídica ferida, é absolutamente defeso o anulamento quando se trate de atos administrativos que concedam prestações em dinheiro, que se exauram de uma só vez ou que apresentem caráter duradouro, como os de índole social, subvenções, pensões ou proventos de aposentadoria.”

Depois de incursionar pelo direito alemão, refere-se o mestre gaúcho ao direito francês, rememorando o clássico “affaire Dame Cachet”:

“Bem mais simples apresenta-se a solução dos conflitos entre os princípios da legalidade da Administração Pública e o da segurança jurídica no Direito francês. Desde o famoso affaire Dame Cachet, de 1923, fixou o Conselho de Estado o entendimento, logo reafirmado pelos affaires Vallois e Gros de Beler, ambos também de 1923 e pelo affaire Dame Inglis, de 1935, de que, de uma parte, a revogação dos atos administrativos não cabia quando existissem direitos subjetivos deles provenientes e, de outra, de que os atos maculados de nulidade só poderiam ter seu anulamento decretado pela Administração Pública no prazo de dois meses, que era o mesmo prazo concedido aos particulares para postular, em recurso contencioso de anulação, a invalidade dos atos administrativos. HAURIOU, comentando essas decisões, as aplaude entusiasticamente, indagando: ‘Mas será que o poder de desfazimento ou de anulação da Administração poderá exercer-se indefinidamente e em qualquer época? Será que jamais as situações criadas por decisões desse gênero não se tornarão estáveis? Quantos perigos para a segurança das relações sociais encerram essas possibilidades indefinidas de revogação e, de outra parte, que incoerência, numa construção jurídica que abre aos terceiros interessados, para os recursos contenciosos de anulação, um breve prazo de dois meses e que deixaria à Administração a possibilidade de decretar a anulação de ofício da mesma decisão, sem lhe impor nenhum prazo’. E conclui: ‘Assim, todas as nulidades jurídicas das decisões administrativas se acharão rapidamente cobertas, seja com relação aos recursos contenciosos, seja com relação às anulações administrativas; uma atmosfera de estabilidade estender-se-á sobre as situações criadas administrativamente.’ (La Jurisprudence Administrative de 1892 a 1929, Paris, 1929, vol. II, p. 105-106.)” (SILVA, Almiro do Couto e. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, No 46, p. 11-29, 1988).

Na mesma linha, observa Couto e Silva em relação ao direito brasileiro:

“MIGUEL REALE é o único dos nossos autores que analisa com profundidade o tema, no seu mencionado ‘Revogação e Anulamento do Ato Administrativo’ em capítulo que tem por título ‘Nulidade e Temporalidade’. Depois de salientar que ‘o tempo transcorrido pode gerar situações de fato equiparáveis a situações jurídicas, não obstante a nulidade que originariamente as comprometia’, diz ele que ‘é mister distinguir duas hipóteses: (a) a de convalidação ou sanatória do ato nulo e anulável; (b) a perda pela Administração do benefício da declaração unilateral de nulidade (le bénéfice du préalable)’. (op. cit., p.82). (SILVA, Almiro do Couto e. Os princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista da Procuradoria-Geral do Estado. Publicação do Instituto de Informática Jurídica do Estado do Rio Grande do Sul, V. 18, No 46, p. 11-29, 1988).”

Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material.

Nesse sentido, vale trazer passagem de estudo do professor Miguel Reale sobre a revisão dos atos administrativos:

“Não é admissível, por exemplo, que, nomeado irregularmente um servidor público, visto carecer, na época, de um dos requisitos complementares exigidos por lei, possa a Administração anular seu ato, anos e anos volvidos, quando já constituída uma situação merecedora de amparo e, mais do que isso, quando a prática e a experiência podem ter compensado a lacuna originária. Não me refiro, é claro, a requisitos essenciais, que o tempo não logra por si só convalescer, ¾ como seria, por exemplo, a falta de diploma para ocupar cargo reservado a médico, ¾ mas a exigências outras que, tomadas no seu rigorismo formal, determinariam a nulidade do ato.

Escreve com acerto José Frederico Marques que a subordinação do exercício do poder anulatório a um prazo razoável pode ser considerado requisito implícito no princípio do due process of law. Tal princípio, em verdade, não é válido apenas no sistema do direito norte-americano, do qual é uma das peças basilares, mas é extensível a todos os ordenamentos jurídicos, visto como corresponde a uma tripla exigência, de regularidade normativa, de economia de meios e forma e de adequação à tipicidade fática. Não obstante a falta de termo que em nossa linguagem rigorosamente lhe corresponda, poderíamos traduzir due process of law por devida atualização do direito, ficando entendido que haverá infração desse ditame fundamental toda vez que, na prática do ato administrativo, por preterido algum dos momentos essenciais à sua ocorrência; porém destruídas, sem motivo plausível, situações de fato, cuja continuidade seja economicamente aconselhável, ou se a decisão não corresponder ao complexo de notas distintivas da realidade social tipicamente configurada em lei.” (Miguel Reale, Revogação e anulamento do ato administrativo. 2a ed. Forense. Rio de Janeiro. 1980, p. 70/71)

Considera-se, hodiernamente, que o tema tem, entre nós, assento constitucional (princípio do Estado de Direito) e está disciplinado, parcialmente, no plano federal, na Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (v.g. art. 2o).

Embora não se aplique diretamente à espécie, a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece em seu art. 54 o prazo decadencial de cinco anos, contados da data em que foram praticados os atos administrativos, para que a Administração possa anulá-los.

Vale lembrar que o próprio Tribunal de Contas da União aceitou a situação de fato existente à época, convalidando as contratações e recomendando a realização de concurso público para admissões futuras. Observa-se que mais de 10 anos já se passaram em relação às contratações ocorridas entre janeiro de 1991 e novembro de 1992, restando constituídas situações merecedoras de amparo.

Dessa forma, meu voto é no sentido do deferimento da ordem, tendo em vista as específicas e excepcionais circunstâncias do caso em exame. E aqui considero, sobretudo: a boa fé dos impetrantes; a existência de processo seletivo rigoroso e a contratação conforme o regulamento da Infraero; a existência de controvérsia, à época da contratação, quanto à exigência de concurso público, nos moldes do art. 37, II, da Constituição, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista; o fato de que houve dúvida quanto à correta interpretação do art. 37, II, em face do art. 173, § 1o, no âmbito do próprio TCU; o longo período de tempo transcorrido das contratações e a necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de boa-fé.

Assim, meu voto é no sentido da concessão da segurança para afastar (1) a ressalva do Acórdão no 110/93, Processo TC no 016.629/92-2, publicado em 03.11.1993, que determinou a regularização das admissões efetivadas sem concurso público após a decisão do TCU de 16.05.1990 (proferida no Processo TC no 006.658/89-0), e, (2) em conseqüência, a alegada nulidade das referidas contratações dos impetrantes.