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Aplicação da lei

Investigação criminal pelo MP é desvio do fiel cumprimento da lei

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Princípios constitucionais

Por aí se pode verificar que estão em jogo diversos princípios constitucionais.

Nunca é demais afirmar que “aos princípios cabe, além de mera ação imediata, quando diretamente aplicáveis a determinada relação jurídica, uma outra, de natureza mediata, que é a de funcionar como critério de interpretação e integração do texto constitucional”, na lembrança de Luís Roberto Barroso, em Interpretação e Aplicação da Constituição”, Saraiva, 1996, p.142).

E, ainda, que “a topografia reservada pelo constituinte aos direitos fundamentais, sua enunciação casuística e a cláusula aberta a permitir inclusão nesse elenco de quaisquer outros significa serem eles hoje, no Brasil, verdadeiros critérios morais para qualquer detentor de poder” (Renato Nalini, em Ética Geral e Profissional, RT, 1997, p. 64). São eles, pois, “a síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica”, na segura lição de Luís Roberto Barroso (op. cit., p. 142).

Desde que se instaurou o primado da norma constitucional, a começar pela Magna Carta, estabeleceu-se que a Constituição existe, não para cercear ou limitar a atividade do indivíduo, mas, para definir e, pois, limitar a autoridade do agente público.

O processo penal é o instrumento por meio do qual se tutela a liberdade jurídica do réu, antes mesmo de se apresentar como via adequada à aplicação da pena.

Ou, na lembrança de Adauto Suannes, “só mui impropriamente se pode afirmar, como se lê entre nós, que no processo criminal incumbe ao juiz moderno a busca da verdade real. O órgão estatal encarregado disso, em nosso sistema processual, não é o juiz, mas o Ministério Público, consoante se lê na Constituição Federal e na Lei Orgânica da instituição. Se, de fato, não se compreende que do juiz moderno se espere seja ele alguém indiferente ao que se passa à sua frente, assegurar aos litigantes tratamento tão igual quanto possível é o mínimo que se espera de alguém absolutamente desinteressado pelo resultado da demanda” ( Os Fundamentos Éticos do Devido Processo Penal, RT, 1999, p; 132).

Dentro desta visão, ética e de respeito aos direitos fundamentais do homem, é que se concebe falar-se em devido processo legal. A exigência ética do devido processo legal completa-se com a indispensabilidade do contraditório, esteio da ampla defesa, inconciliável com toda e qualquer prova ilícita.

Daí, afigurar-se impensável a obtenção secreta da prova e fora de qualquer controle, ferindo-se a garantia constitucional do direito à prova, com todos os seus desdobramentos.

Não é, pois, sem propósito que a Constituição Federal é categórica em afirmar que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5°, LVI).

“Ao prescrever a sua inadmissibilidade processual, a Constituição considera a prova materialmente ilícita também processualmente ilegítima, estabelecendo, assim, a ponte entre a ilicitude material e a sanção processual da inadmissibilidade”, como lembra, com muita felicidade, Luiz Francisco Torquato Avólio, (Provas Ilícitas, RT, 1999, p.86).

Não se mostra, pois, razoável permitir que o Ministério Público, ao qual o legislador constituinte não atribuiu o poder de investigação criminal, possa realizá-la, quando tal função é deferida expressamente à polícia judiciária. A menos que se consagrem a balbúrdia e o desperdício como instrumento e meta da atuação do poder público.

Em matéria de interpretação da lei, ainda deve prevalecer o princípio de que aquilo que não foi expressamente contemplado foi deliberadamente excluído, até mesmo como visão para o futuro, no resguardo do direito do mais fraco.

Neste caso, mais que nunca, deverá prevalecer a interpretação conforme a Constituição, instituidora que é de nova ordem jurídica, a exigir “uma visão prospectiva do direito, criativa, democrática e interdisciplinar”, como ressalta Rubens R. R. Casara, Juiz e também fundador do MMFD (Interpretação Retrospectiva, Constituição e Processo Penal, in Revista da EMERJ, vol. 6, n° 22, p. 192/222), em contraposição à retrospectiva, quase sempre instrumento do conservadorismo e da manutenção do status quo, como por ele lembrado.

Nova ordem jurídica que manteve e reforçou os pilares da proteção aos direitos fundamentais do homem, notadamente os que se relacionam com a dignidade da pessoa humana, sua vida e sua liberdade: o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, com todos os seus consectários.

Decisões dos Tribunais

Registra-se, quase de passagem, que a posição aqui preconizada, de garantia e de resguardo e obediência ao princípio do devido processo legal, tem-se mostrado majoritária nos tribunais.

No mesmo sentido vem-se decidindo no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, como ocorreu na Seção Criminal, no julgamento do HC n° 2458/2000, em 27.09.2000, sendo relator o Des. Eduardo Mayr (DOERJ de 01.08.2001).

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Silvio Teixeira Moreira é desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, em exercício na 5ª Câmara Criminal

Revista Consultor Jurídico, 25 de julho de 2004, 20h45

Comentários de leitores

8 comentários

Não podemos confundir a instituição Ministério ...

Francisco Lobo da Costa Ruiz - advocacia criminal (Advogado Autônomo - Criminal)

Não podemos confundir a instituição Ministério Público com alguns de seus integrantes. Pequena parcela do respeitável M.P. é que quer investigar. Todavia, não quer assumir de vez toda e qualquer investigação, pois somente o que dá mídia é que lhes interessa. Sair em diligência como se fosse uma produção cinematográfica, privilegiando veículos de comunicação sabe-se lá com que interesses é bonito, dá fã clube. Render empresário sem qualquer periculosidade real, dar gritinhos e algemá-lo faz bem ao ego de alguns imitadores dos " intocáveis" do seriado, no entanto, quero vê-los é prender bandidos e realizar investigações que, no dizer popular, "só dão trabalho e nada de holofótes" . O artigo 144 da carta politica é claro, negando a investigação ao MP., que é o titular da ação penal pública, na esfera criminal. Sendo parte, como investigar com imparcialidade? A propósito, muitos são os escândalos detectados em investigações secretas e sigilosas contando com integrantes do valoroso MP., como por exemplo o vergonhoso episódio da matança no pedágio da rodovia conhecida como "Castelinho", que ganhou repercussão nacional. Observe-se que, mesmo tendo sido retirados alguns presos de penitenciárias para "armar" a cilada sanguinolenta, o que não poderia ocorrer sem autorização judicial e ciência de quem manda nas cadeias, apenas coitadinhos, idiotas úteis, incautos milicianos vibradores foram denunciados perante a justiça, devendo ser lembrado que, recentemente, os réus se revoltaram por estarem "segurando sozinhos a bronca", sugerindo revelar a operação, logo retrocedendo (aí o leitor conclui o que quizer). E a imprensa???. Nada!. Curioso né (como se diz no interior). Quem quizer ver situações inusitadas em investigação por promotor de justiça, dirija-se até o 1º Ofício Criminal da Capital, Forum Min. Mário Guimarães, e peça o processo 1364/2003.Verificará que os termos da denúncia estão baseados em "grampos" de origem ilícita (há inquérito na Polícia Federal) e que a prova da investigação dos promotores não foi confirmada em juízo. Além de outras impropriedades técnicas de investigação, poderá ser comprovado que o noticiado na imprensa não passa de mentira, engôdo que imerecidamente deu cartaz para a investigação. Estou á disposição para maiores detalhes, já que os jornalistas que me procuraram não tiveram coragem de publicar o que lhes mostrei.

Neste pais, infelizmente as coisas so funcionam...

Antonio Fernandez ()

Neste pais, infelizmente as coisas so funcionam adequadamente quando ha boa vontade. Se existir boa vontade no STF, o MP prosseguira na sua atuaçao exemplar. Caso contrario, teremos uma avalanche de revisoes a coisas ja julgadas a respeito em beneficio dos "prejudicados". Demorara muito pra este pais ser realmente um pais serio.

Lendo e relendo a Constituição da República não...

Flávio Márcio Lopes Pinheiro (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

Lendo e relendo a Constituição da República não consegui, data vênia, alcançar o entendimento segundo o qual o âmbito da investigação criminal é um feudo sob o domínio exclusivíssimo da Polícia Civil. Por mais que se gaste tinta e papel e se exerça ginástica interpretativa para afastar do Ministério Público o direito de investigar, não se concebe que a Lei Fundamental confira a um dos órgãos do Estado poderes para promover a ação penal e ao mesmo tempo restrinja a sua atuação para alcançar a finalidade que lhe foi conferida pelo constituinte, tornando-lhe um reles repassador da prova produzida pela polícia. Isso é teratológico. Será que os opositores à atuação do parquet nunca ouviram falar da teoria dos poderes implícitos, segundo a qual toda a vez que a lei determina um fim, os meios necessários à sua realização, se não tiverem explícitos é porque, indispensavelmente, estão implícitos à espera da interpretação capaz de dar-lhe cumprimento? Que o Poder Judiciário, nos casos concretos, corrija os excessos eventualmente praticados por promotores e procuradores, mas não algeme o Ministério Público impedindo-o de investigar, pois somente quem perde com o seu afastamento da investigação é a sociedade.

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