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Cobrança mantida

Justiça não suspende cobrança de assinatura de telefone em SP

O Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania não conseguiu suspender a cobrança de assinatura mensal feita pela Telefônica. O juiz Alfredo Attié Júnior, da 42ª Vara Cível de São Paulo, rejeitou pedido de liminar do CDCON. Ainda cabe recurso.

A empresa alega que a assinatura mensal é fundamental para a prestação e universalização dos serviços de telefonia fixa. Argumentou, ainda, que essa cobrança ocorre em praticamente todos os países do mundo e que a assinatura mensal é matéria autorizada pela legislação federal.

O juiz considerou secundária a argumentação do CDCON. “Conheço do pedido, todavia, segundo o princípio, segundo o qual à parte cabe a exposição dos fatos e ao juiz a sua definição jurídica e normativa. Além disto, a argumentação do caráter de taxa da assinatura mensal é meramente secundária ou acessória ao argumento genérico de ilegalidade pela inexistência de contraprestação ao pagamento”, afirmou.

“O cerne da questão está em o autor considerar ilegal a cobrança de assinatura mensal, por não corresponder a qualquer serviço prestado. Para tal figuração de ilegalidade, acrescenta que a natureza jurídica da assinatura mensal seria de taxa, havendo ilegitimidade de exigência por desatenção ao princípio da reserva legal. A conseqüência jurídica que extrai, contudo, relativa à natureza da assinatura mensal, não é correta, uma vez que não se trata de taxa”, ressaltou o juiz.

Existem atualmente na Justiça de São Paulo 58 decisões favoráveis à manutenção da assinatura. Nesta semana, uma liminar que determinava a suspensão da cobrança de assinatura mensal pela Telefônica foi derrubada, pelo juiz vice-presidente do 1º Tribunal de Alçada de São Paulo, Oscarlino Moeller. O benefício havia sido concedido no dia 23 de junho aos consumidores de Catanduva, interior de São Paulo, em ação proposta pela CDCON -- Centro de Defesa do Consumidor e Cidadania.

Conheça a decisão do juiz:

Tribunal de Justiça de São Paulo

Fórum João Mendes Jr.

42ª Vara Cível da Capital

Processo nº 04/072065-9

Vistos.

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo CENTRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E CIDADANIA – CDCON, qualificado na inicial, em face de TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A. – TELESP/TELEFONICA, cuja qualificação também consta do processo.

1) Trazendo documentos, o autor disse sobre a competência deste Juízo, na forma da Lei 7347/95, de seu interesse e legitimidade para propor a ação, uma vez que se constitui em associação voltada à defesa dos interesses coletivos dos consumidores. Sobre o mérito da causa, afirmou que todos os consumidores dos serviços prestados pela ré, que utilizam o serviço de telefonia, estão obrigados ao pagamento mensal do serviço médio (medido pelo número de pulsos), da assinatura mensal, das chamadas locais a cobrar, das locais a celular e das de longa distância interurbanas e internacionais, além de outros serviços, com exceção da assinatura mensal, o pagamento dos demais serviços corresponde à remuneração por sua utilização. A assinatura é cobrada independentemente de ter sido ou não utilizado qualquer serviço. É contra a cobrança ou exigência de pagamento da assinatura mensal que se insurge, porque isto contrariaria o princípio segundo o qual o consumidor somente se obriga a pagar por aquilo que efetivamente consome. É uma prática abusiva, contrária ao ordenamento de proteção ao consumidor. A Lei de Telecomunicações 9472/97 criou a ANATEL, sendo regulamentada pelo Decreto 2338/97. O serviço de telefonia é serviço público, prestado por empresas privadas, mediante concessão, desde 1998. O valor cobrado sob a rubrica de assinatura mensal tem a natureza jurídica de tributo, na modalidade de taxa, submetendo-se ao princípio da reserva de lei. Mas não há lei que autorize a cobrança. Há projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional que prevê a impossibilidade de cobrança da assinatura mensal. Juntou cópia de outra decisão judicial e de manifestação do Ministério Público que consideram a ilegalidade. A relação jurídica é de consumo. O autor pede a repetição dos valores já pagos. Em antecipação de tutela, pede que seja suspensa a exigência de pagamento da assinatura mensal para todos os consumidores no Estado de São Paulo.

É o relatório da inicial e dos documentos.

2) Passo a apreciar o pedido de antecipação da tutela.

O autor é associação que possui em seus estatutos a função de proteção aos interesses dos consumidores, tendo existência desde 1999, pelo que reconheço sua legitimação para a presente ação, sendo relação de consumo a existente entre os usuários dos serviços de telefonia e a prestadora de tais serviços, que é a ré, e coletivo o direito ou interesse que visa a proteger, aquele de todos os usuários de linhas telefônicas no Estado de São Paulo.

O cerne da questão está em o autor considerar ilegal a cobrança de assinatura mensal, por não corresponder a qualquer serviço prestado. Para tal figuração de ilegalidade, acrescenta que a natureza jurídica da assinatura mensal seria de taxa, havendo ilegitimidade de exigência por desatenção ao princípio da reserva legal.

A conseqüência jurídica que extrai, contudo, relativa à natureza da assinatura mensal, não é correta, uma vez que não se trata de taxa.

A relação jurídica tributária caracteriza-se pelo critério da imposição, isto é, a situação jurídica do contribuinte independe de manifestação de sua vontade. Na verdade, o contribuinte é convocado a participar da situação jurídica tributária por se encontrar em determinação posição, por exercer determinada atividade, por realizar dado ato, por ser beneficiário de um serviço público, sem que se cogite de sua autonomia privada. Tal situação de heteronomia, o Estado especificando, configurando, compondo a relação jurídica, da qual o contribuinte participa compulsoriamente, em posição assemelhada à do status, é chamada de obrigação tributária. Não é contrato, não há autonomia privada. Por exemplo, no caso da taxa, quando o serviço é colocado à disposição do contribuinte, sendo específico ou divisível, independentemente da prestação efetiva ou pela utilização efetiva, há dever de contribuir, de pagar a taxa. Isto tudo, evidentemente, depende de um complexo de autorizações normativas, que se inicia na Constituição, passa pela Lei Complementar e chega à Lei ordinária, que cria o tributo.

Isto tudo não corresponde à situação do usuário do sistema de telefonia, uma vez que a heteronomia e o caráter meramente impositivo dão lugar a uma relação jurídica diversa, em que a autonomia tem seu lugar, configurando-se um contrato entre consumidor e prestador do serviço.

Conheço do pedido, todavia, segundo o princípio segundo o qual à parte cabe a exposição dos fatos e ao juiz a sua definição jurídica e normativa. Além disto, a argumentação do caráter de taxa da assinatura mensal é meramente secundária ou acessória ao argumento genérico de ilegalidade pela inexistência de contraprestação ao pagamento.

3) A questão, neste momento, não é passível de decisão de antecipação da tutela, por envolver temas relativos à atividade regulatória e de controle do Estado. Assim, apreciarei a liminar após a apresentação de contestação pela ré.

Cite-se, com cópia da presente.

Decorrido o prazo para contestação, abra-se vista ao Ministério Público para parecer.

A seguir, conclusos a este magistrado para decisão e seguimento do feito.

Int.

São Paulo, 13 de julho de 2004.

Alfredo Attié Jr.

Juiz de Direito

Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2004, 20h02

Comentários de leitores

10 comentários

Caro (a) Advogado (a), Em São Paulo já há ...

Carlos (Advogado Sócio de Escritório)

Caro (a) Advogado (a), Em São Paulo já há ação com trânsito em julgado, ou seja, não cabe mais recursos (nesta ação), e a Telefônica S.A. FOI CONDENADA a restituir em dobro o que o consumidor pagou em 5 anos de Assinatura Telefônica. Recentemente, o Desembargador Carlos Lenzi do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entendeu ser ilegal a cobrança de Assinatura Telefônica, e concedeu Tutela Antecipada em ação proposta na justiça local. Ora, a concessionária de telefonia, segundo a Lei, será ressarcida através de tarifa, que é mais conhecida como PULSOS, valores estes referentes aos serviços EFETIVAMENTE usados. No valor dos pulsos já estão incluídos os custos, necessários investimentos, lucros e riscos operacionais. Quanto ao contrato que o consumidor "assinou", devemos lembrar que contrato não pode sobrepor-se aos limites que a Lei impôs. O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas e exageradas contra o consumidor, e que, conforme o próprio código determina, serem nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. Desta forma, é evidente que a cobrança de assinatura telefônica infringe o sistema jurídico, pois não há Lei que autoriza a cobrança conjuntamente de pulsos (tarifas) e assinatura telefônica. Seria o mesmo que cobrar, nas estradas, o valor do pedágio (tarifa), mais um outro valor pela manutenção da administração das estradas. Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e, sobretudo, da Constituição Federal, onde, em seu artigo 5°, inciso II, há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 4.100,00 (quatro mil e cem reais). Carlos Rodrigues - Advogado Especialista em Direito do Consumidor em São Paulo Temos um modelo de petição inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: berodriguess@ig.com.br

Bom dia a todos. Refiro-me aos comentários f...

Prof. Dr. Jose Antonio Lomonaco (Advogado Sócio de Escritório)

Bom dia a todos. Refiro-me aos comentários feitos pela colega Drª Katia Gutierres e Dr. Sergio Niemeyer quanto ao assunto em tela. A matéria, como de costume, é polêmica. Há um aspecto que as pessoas ainda não se deram conta - a necessidade de reconhecer que os contratos firmados devem ser cumpridos. A Constituição Federal autorizou as privatizações. A lei 9.47292 regulamentou a questão e recepcionou, expressamente, a Resolução 85 da ANATEL. Os contratos firmados entre as operadoras e a República Federativa do Brasil autorizam a cobrança da mensalidade para manutenção do sistema e financiamento dos elementos de sua universalização. A assinatura básica mensal é prevista, pois, em contrato, celebrado com base na lei editada com base na Constituição. Tem por objetivo financiar, por exemplo, os serviços não tarifados (números de emergencia, lista telefônica, manutenção do sistema), além de permitir que o usuário se utilize do sistema com indicativos objetivos (metas da Anatel) de imediatividade e disponibilidade. Afinal, o usuário se utiliza do sistema quando recebe ligações, também. Não acho seja razoável a febre, que me parece boa apenas para captação de clientela pelos colegas, mas que levarão, inexoravelmente, à declaração pelo STF, em futuro próximo, da legalidade da conduta das operadoras. Gostaria que os colegas continuassem o debate, que somente tem a render frutos para a cidadania brasileira. Saudações, Prof. Dr. Jose Antonio Lomonaco

Gostaria de saber como os colegas têm orientado...

Katia Gutierres ()

Gostaria de saber como os colegas têm orientado os clientes que pretendem ajuizar ação neste sentido? Katia Locoselli Gutierres

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