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Parceria público-privado

PPPs só dão certo se governo respeitar as regras do jogo

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Tramita no Congresso Nacional projeto de lei que disporá sobre as parcerias entre a Administração Pública e entidades privadas. Trata-se de proposta inovadora que irá propiciar novo alento às terríveis necessidades públicas. Em verdade, o Estado brasileiro, por uma série de razões, está esvaziado na sua possibilidade de investimento. Os recursos estão comprometidos, não só com as vinculações constitucionais, como as legais (vencimentos de servidores), pagamento de precatórios, fundos públicos, serviços essenciais, etc. Restam cerca de 3% para investimento. Como o país necessita crescer, é imprescindível que para isso acorram recursos privados.

O problema do investimento privado é de segurança e de garantia do retorno do capital investido, ao lado do lucro. O do Poder Público é a agilidade no atendimento das necessidades públicas e a preservação, dos direitos do usuário.

Como garantir que esta equação atenda aos dois pólos envolvidos é a questão que se coloca. Em primeiro lugar, diga-se que a parceria público-privado é um ajuste para implantação ou gestão de serviços, obras e empreendimentos de interesse público. Para tanto, o parceiro privado deve arcar com o custo do investimento e é responsável pela execução do que for contratado. Em contrapartida, o Poder Público deve assegurar a disponibilidade de móveis ou imóveis e, eventualmente, não querendo que o usuário suporte o custo da atividade, efetuar o pagamento direto, mediante previsão de recursos orçamentários ou aceitação de créditos contra o Poder Público, tais como precatórios, créditos tributários, etc.

A parceria pode ser proposta pelo Poder Público ou provocada pelo particular que, então, já manifestará interesse na atividade declinada. Ainda que se cuide de solicitação do particular, há de se instaurar o certame licitatório. É exigência constitucional (inciso XXI do art. 37). Decorre do princípio da isonomia, de que todos podem pretender prestar quaisquer atividades junto ao Poder Público e isso deve assegurado.

O procedimento licitatório deve preservar a higidez legal, propiciando a todos igualdade no seu relacionamento com a Administração Pública. Como a mulher de César: não só aparentar seriedade, mas demonstrá-la.

Selecionado o vencedor, firmará este um contrato com a Administração Pública, no prazo mínimo de cinco (5) anos e máximo de trinta e cinco (35). Dentro de tais limites, a opção é da Administração, fixando-se tempo suficiente para que o parceiro privado tenha retorno de seu capital e lhe seja assegurado o lucro. É o que se denomina equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Por aí já se delineia a primeira garantia do parceiro privado. É a garantia contratual de que terá o retorno de seu capital e terá assegurado o lucro. A equação econômico-financeira do contrato é estabelecida quando de sua assinatura, a saber, há que se realizar cálculo do custo do investimento, o prazo para sua recuperação e o asseguramento do lucro. Neste meio tempo, são feitos estudos, planilhas, planejamento, pesquisas sobre o interesse público, a forma de seu atendimento e o período de duração do futuro contrato.

Uma diferença entre a atual proposta e as leis de licitação e de concessões é que, nas duas últimas, podem ser concedidas, mediante licitação, obras e serviços que já existem e são prestados (vide concessão das rodovias). No PPP a iniciativa pressupõe investimento por parte do parceiro privado, o que afasta a possibilidade de recair sobre obras e serviços já existentes.

Outro dado que deve ser ressaltado diz respeito à possibilidade sempre presente da retomada do serviço ou obra por parte do Poder Público. Ao celebrar a parceria, não se exime da boa prestação de qualquer atividade. Logo, se o serviço estiver sendo mal prestado, de forma a não prestar atividades compatível com as exigências normais da comunidade, pode a Administração Pública retomá-lo. No caso de inadimplência do parceiro, resolver-se-á o problema na aferição de eventual prejuízo para qualquer lado.

Ao termo do prazo, extingue-se a concessão, naturalmente, operando-se a reversão dos bens afetados à prestação do serviço ou a obra, ao domínio público. É que, se não mais vai haver prestação da atividade, nenhum sentido tem que o parceiro privado fique com a disponibilidade dos bens a ela afetados.

Aspecto que se deve levar e conta e o principal, diz respeito às garantias do usuário. Sempre este é esquecido na relação bilateral Poder Público-particular. O usuário fica como concha, espremido entre o impacto das ondas no rochedo. Evidente está que se presentes estão os princípios da cidadania, da dignidade da pessoa humana (incisos II e III do art. 1o), da erradicação da pobreza e da redução das desigualdades sociais (inciso III do art. 3o), da construção de uma sociedade justa (inciso I do art. 3o), da defesa do consumidor (inciso V do art. 170) e dos direitos do usuário (inciso II do parágrafo único do art. 175), evidente parece que o consumidor e usuário das atividades privatizadas têm que estar garantias. Não pode ficar ao desamparo do abrigo do Poder Público. Não pode haver a alienação dos interesses públicos. Estes têm que ser preservados e garantidos. É dever primeiro do administrador probo. O centro do mundo deve recair sobre a pessoa humana, origem de todas as normas e ponto de incidência de todas as garantias.

Logo, a equação jurídica não pode ficar limitada às preocupações do investidor particular e da Administração Pública. Esta, nem sempre titulariza interesses públicos. No mais das vezes é o interesse estatal que prevalece e com aqueles não se confunde.


Entretanto, uma verdade vem logo ressaltada. O capital não é benemerente nem misericordioso. Busca o lucro, ainda que a empresa saiba que tem que preservar o meio ambiente, a ética e, basicamente, seu maior capital, que é o empregado, em toda sua dimensão humana de chefe de família, de filho e de ente solidário com o crescimento da empresa. Embora a finalidade seja o lucro, vem ele entremeado com série outra de valores, essenciais à convivência humana.


De outro lado, o parceiro privado não arrisca seu dinheiro, normalmente pertencente a pessoas anônimas, de forma imoderada. Basicamente, necessita de garantias. Quais seriam elas? Em primeiro lugar, a manutenção das regras do jogo (contratuais); a segurança de que não haverá interrupção do contrato, salvo inadimplemento contratual; a entrega dos bens móveis e imóveis necessários ao início das atividades e seu prosseguimento (parcela que incumbe ao Estado); recuperação do capital; asseguramento do lucro; pagamento tempestivo das parcelas contratadas (recursos orçamentários não tributários, entrega patrimonial, etc.); cobrança de tarifas razoáveis dos usuários e, por fim, a certeza de que pode haver pagamentos parciais através de precatórios e créditos tributários.

Ponto importante em tal relação é a instituição de instância informal de solução de possíveis conflitos. A eventual ida ao Poder Judiciário pode levar a certa carga de instabilidade contratual, uma vez que, atualmente, as lides arrastam-se nos Tribunais. Logo, cria uma esfera de insegurança.

De se ressaltar, ainda, que os recursos públicos escasseiam-se. Inúmeras necessidades que devem ser atendidas, não o são por força dos encargos orçamentários que têm que ser cumpridos, por causa da lei de responsabilidade fiscal e pela falta de planos do governo federal. O país não pode deter-se por causa de uma pedra no meio do caminho, de acordo o gostoso poema de Carlos Drumond de Andrade. No âmbito privado, sobejam razões que podem alavancar a retomada do crescimento. Já o problema não pode assumir caráter ideológico, nem ficar remoendo desvios e desencantos passados. Se há um instrumento ágil que pode fazer gotejar recursos para o atendimento de prioridades públicas, não há dúvidas – temos que instituir os mecanismos para a retomada do crescimento.

Não podemos ficar à margem da estrada, lamentando o passado, remoendo ideologias em crise, verberando desacertos que, por certo, merecem ser apurados e sancionados. É que a demora na inserção do país no mercado mundial, as restrições ideológicas ao grande concerto mundial, pode significar pavoroso atraso, recuperação do obscurantismo de eras passadas e manutenção de nosso povo na ignorância, na mendicância e na fome que assola o mundo. As diferenças sociais têm que ser suplantadas, as oportunidades de emprego têm que ser aumentadas e, por último, temos que voltar nossa atenção ao único ser que é o objeto de todas as preocupações racionais e razão da existência do Estado: o ser humano.

 é advogado, professor titular da Universidade de São Paulo (USP) e sócio do escritório Regis de Oliveira, Corigliano e Beneti Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2004, 14h13

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