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Convenção arbitral

Justiça deve reconhecer convenção arbitral em casos de sucessão

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Por outro lado, no entanto, a Proposta de Emenda Constitucional nº 29, ora em exame pelo Senado Federal, assesta um golpe fatal contra a arbitragem ao estabelecer, no § 3º do artigo 98, que “ressalvadas as entidades de direito público, os interessados em resolver seus conflitos de interesse poderão valer-se do juízo arbitral, na forma da lei”. Dessa forma, ao prevalecer a disposição constitucional proposta, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e fundações públicas estariam impedidos de optar pela arbitragem na solução de suas controvérsias contratuais. Independentemente do retrocesso que isso significaria para a posição brasileira no cenário da arbitragem, certo é que a aprovação de disposição dessa natureza acarretará conseqüências desastrosas para o desenvolvimento econômico do País. Mais do que um simples mecanismo para a solução de controvérsias contratuais, a arbitragem deve ser, e tem que ser, entendida como um elemento preponderante no conjunto das considerações da viabilidade econômica de projetos de grande porte na área de infraestrutura. Negada ou proibida a sua utilização em campo onde a presença do Estado é fundamental, certamente que estaremos agregando um elemento adicional à matriz de riscos desses projetos, valendo ressaltar, ainda, que seriam muito pequenas as chances para a sua mitigação.

Por outro lado, a situação não é menos preocupante no caso da Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, oriunda da Medida Provisória nº 144, de 11 de dezembro de 2003, e que dispõe sobre a reforma do Setor Elétrico Nacional. A regulamentação desse mecanismo de solução de controvérsias permanece inalterada no referido texto legal, em contraste com aquele originalmente contido na aludida Medida Provisória.

Logo após sua edição, a aludida Medida Provisória foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade – ADI 3090 e ADI 3100, a primeira de autoria do PSDB e a segunda do PFL. Promulgada a Lei nº 10.848, os autores aditaram os pedidos junto ao Supremo Tribunal Federal no sentido de que as respectivas ADIs não viessem a perder o seu objeto, estando ambas pendentes de decisão por aquela Corte.

Na ADI 3100, dentre as diversas questões levantadas, ressaltamos, para fins deste Artigo, a que se refere especificamente à utilização da arbitragem(1) Alega-se na ADI que a Convenção Arbitral, a ser firmada por todos os agentes de mercado, no âmbito da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, por ser mandatória, violaria a Constituição Federal, precisamente o artigo 5º, inciso xxxv, ao restringir o acesso ao Poder Judiciário.

Em voto lapidar quando do exame dos diversos argumentos em sede liminar, o Ministro Gilmar Mendes indeferiu a pretensão do autor, argumentando que o uso da arbitragem se efetivará em consonância com os termos da Lei nº 9.307, de 1996

A questão relativa ao caráter obrigatório da arbitragem é complexa e já deu origem a outra ADI apresentada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil Embora pendente de decisão pelo Supremo Tribunal Federal, já se conhece o parecer do Procurador-Geral da República, opinando pela procedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade por entender que o mesmo feriria dispositivo constitucional. Na doutrina, Pedro Batista Martins(2), adotando “uma interpretação mais dinâmica e abrangente da regra constitucional atrelada à sua visão histórica e conteúdo finalístico”, nos oferece uma justificativa para a disseminação dessa convicção de inconstitucionalidade, defendendo, com argumentos filosóficos bastante sólidos, a viabilidade do caráter mandatório da arbitragem, afastando, dessa forma, a percepção de ofensa ao texto constitucional.

Na realidade, a questão de inconstitucionalidade levantada na ADI 3100 carece, a nosso ver, de fundamento, mas a justificativa é mais complexa do que o cotejo do texto da Lei nº 10.848 com aquele da Constituição Federal. Quando afirmamos que a situação é mais complexa, o fazemos por se ter que levar em consideração o marco legal aplicável ao setor elétrico, área em que se situa a questão.

Ao se editar, em 2002, a Lei nº 10.433, oriunda da conversão em lei da Medida Provisória nº 29, transformou-se o Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE, até então um ambiente virtual para comercialização de energia elétrica entre os agentes setoriais dele integrantes, em pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, mantendo-se a mesma denominação. O texto de lei já previa que as controvérsias surgidas nas relações de comercialização entre os agentes seriam dirimidas por arbitragem, nos termos da Convenção Arbitral que deveria ser firmada por todos os agentes. E esta assim foi celebrada na forma prevista na lei.

Portanto, e como se demonstrará a seguir, a questão ora levantada em relação à Lei nº 10.848 se situaria, na verdade e em primeiro lugar, no âmbito da Lei nº 10.433/2002. Se inconstitucionalidade existisse, essa deveria ser alegada em relação às disposições da legislação de 2002. Aliás, a linguagem adotada em relação à arbitragem no âmbito da CCEE é idêntica, em todos os seus termos, àquela contida na Lei nº 10.433, padecendo dos mesmos defeitos conceituais e imprecisões técnicas, como é o caso da autorização expressa às estatais para aderirem ao MAE e à Convenção de Arbitragem e a definição, por lei, de direitos disponíveis, como se isso fosse possível. Na verdade, a indisponibilidade decorre de princípios legais que são informativos à aprovação da lei, não podendo esta derrogá-los.

 é advogado em São Paulo

Revista Consultor Jurídico, 3 de julho de 2004, 9h31

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