Fadesp insiste em banir grampos de telefones de advogados

Ipso facto, assim o Ministério Público Federal data venia está violando o direito fundamental do ser humano, por mais criminoso e nocivo que seja, ainda que tenha as piores atitudes ante-sociais, de manter comunicação reservada com seu advogado, como consagra o artigo 7º, inciso III, da Lei Federal nº 8.906/94, com respaldo no artigo 133 da Constituição Federal, por sua indispensabilidade ao Estado Democrático de Direito, garantido pelo artigo 1º, caput, da Carta Política.

Porquanto, a Lei Federal nº 9.296/96, que regula a interceptação de comunicações telefônicas, para fins de prova em investigação criminal e instrução processual penal, não se aplica ao caso; e, via de conseqüência, não interfere no direito-dever do advogado de manter com seu cliente comunicação reservada, que, evidentemente, pode dar-se pela via da comunicação telefônica, como é inerente à vida moderna.

Isto porque, o advogado é inviolável nos termos da lei, e a norma legal especial, que prevalece sobre a geral, a que se refere o artigo 133 da Constituição Federal, consiste no Estatuto da OAB, Lei Federal nº 8.906/94, que não autoriza a interceptação das comunicações telefônicas mantidas pelo advogado e seus clientes.

Muito pelo contrário, o artigo 7º da referida lei especial, especificamente trata do assunto, afastando a outra disciplina jurídica geral (Lei nº 9.296/86); e, expressamente dispõe que são direitos do advogado <>, salientando-se que a ADIn nº 1.127-8, suspendeu a eficácia da expressão <>.

Como é bem de ver, o mencionado artigo 7º da Lei Federal nº 8.906/94, excepciona tão somente o caso de busca e apreensão; e, não se refere ao caso de interceptação; ressaltando-se que, nisto a mencionada ADIn em nada implicou.

Sendo certo que, busca e apreensão somente pode referir-se a meios físicos, materiais e tangíveis, ou seja, documentos, computadores, etc., contudo, jamais a comunicação telefônica. Violenta o bom senso e o vernáculo, estender o termo <> para se poder admitir a fisicamente impossível <>, de modo que, o legislador ao elaborar a lei especial foi sábio e não permitiu qualquer interferência no sagrado direito-dever de comunicação reservada entre o advogado e seu cliente.

Mesmo que, a lei especial não fosse tão clara, basta a consagração da essencialidade do advogado e o reconhecimento de que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, tudo respectivamente expresso nos artigos 1º e 133 da Constituição Federal, para se chegar a conclusão de que qualquer violação a comunicação reservada do advogado com seus clientes é absolutamente inconstitucional e intolerável, posto que violenta o direito-dever inerente a existência da própria condição de ser <>.

O Pacto de São José da Costa Rica, consubstanciado na convenção Americana sobre os Direitos Humanos de 1969, promulgada pelo Decreto nº 678/92, que tem força constitucional, na forma do parágrafo 2º do art. 5º da CF, também está sendo contrariado, na medida em que expressamente reconhece como garantia judicial, conforme seu art. 8º, nº 2, alínea (d), o <>.

Atenta-se, também, como desdobramento desta coação ilegal para constituição de prova ilícita, a intimidade de todo o número infinito de pessoas que venham a procurar o advogado, independentemente de qualquer envolvimento na investigação criminal ou instrução criminal que motivou a interceptação da comunicação telefônica, o que reforça a inconstitucionalidade destes, data venia, abusos praticados pelo Ministério Público Federal, na forma do artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal.

Ante tais e intoleráveis circunstâncias, não restou outra alternativa senão a impetração do presente habeas corpus para banir das investigações criminais e da instrução processual penal, enfim, das ações penais, a interceptação de linhas telefônicas que sabiam ser de advogados, salvo prévia e criteriosa distinção entre o exercício profissional destes e eventuais infrações cometidas, demonstradas por outros meios de prova, a ser resolvida caso a caso pelo Juiz Federal competente, em decisão fundamentada, por configurar manifesto constrangimento ilegal no curso da persecução criminal, seja na fase inquisitiva, seja na judicial, na forma do artigo 648, inciso I, do Código de Processo Penal.

É, pois, diante de tão relevantes fundamentos, que se entende como frágeis, com a devida venia, os fundamentos utilizados pelo Senhor Ministro Relator para não conhecer do Habeas Corpus e, conseqüentemente, obstaculizar a ordem pleiteada, mormente em sede do referido remédio heróico. Senão vejamos.

Preliminarmente, uma questão tão relevante como a dos autos, que atinge, sem demagogia, o Estado Democrático de Direito não pode ser resolvida por despacho monocrático, não obstante o profundo respeito ao notório saber jurídico do Eminente Ministro Relator.

Nada poderá afastar uma questão tão relevante do plenário deste Supremo Tribunal Federal.

Entrementes, três são os fundamentos utilizados monocraticamente pelo Senhor Ministro Relator para o não conhecimento do Habeas Corpus:

a inaplicabilidade formal do procedimento do Hábeas Corpus em tema da interceptação telefônica, por se tratar de proteção ao direito à intimidade;

a falta de alusão a atos concretos ou procedimentos penais específicos onde estariam sendo praticadas as medidas caracterizadoras do alegado injusto constrangimento e,

a impossibilidade de se imputar à Autoridade Coatora, o Chefe do Ministério Público Federal, a alegada situação de constrangimento.

Quanto ao primeiro fundamento, o próprio Ministro Relator, às fls. 5 de sua decisão, fez questão de enfatizar que este Supremo Tribunal Federal, em acórdãos relatados pelo Min. Sepúlveda Pertence, publicados na RTJ 171/258 e 180/1001-1003, admitiu a utilização do habeas corpus em tema de interpretação telefônica.

Nem poderia ter sido diferente, ressalte-se, na medida em que a ação constitucional de habeas corpus não fica subordinada a requisitos formais, podendo até mesmo ser intentada por telegrama ou concedida a ordem ex officio pela autoridade judicial.

Com efeito, os valores e garantias constitucionais que comportam proteção por esse remédio maior, não podem ficar condicionados a requisitos formais de admissibilidade, sob pena de se dar ao princípio do devido processo legal interpretação capaz de sobrepô-lo as principais garantias e salvaguardas do Estado Democrático de Direito, notadamente, a liberdade humana inerente à própria existência.

Modernamente, a expressão <> deve ser entendida da forma mais ampla possível, sendo que, compreende todas as liberdades publicas cuja violação podem implicar a constrição da liberdade física por conta da imputação penal, como é o presente caso em que a interceptação telefônica transforma-se em prova ilícita que aparelha ação penal, que, como tal, sempre visa, em ultima análise, o julgamento de pedido condenatório restritivo da liberdade física do acusado.

Até porque, como determina o art 5º, inciso XII, da CF, a interceptação das comunicações telefônicas ocorre por conta de investigações criminais, com vistas à produção de prova penal.

Ora, evidente que, por se tratar de matéria criminal é cabível o Habeas Corpus, principalmente para rechaçar prova criminal ilicitamente obtida. Pacifico na doutrina e jurisprudência a admissibilidade de Habeas Corpus contra prova ilícita a ser inconstitucionalmente considerada em ação penal. Neste sentido:

“Habeas corpus: cabimento: prova ilícita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a inserção de provas ilícitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputação, possa advir condenação a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal.” (HC 809494 / RJ – Rio de Janeiro, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE).

A referencia na petição inicial a atingir o direito de intimidade dos clientes dos advogados, foi mero argumento quanto ao desdobramento perante terceiros do constrangimento ilegal, objeto do writ, e não teve o destaque que lhe foi atribuída pela r. decisão agravada.

No entanto, se, segundo o Eminente Ministro Relator, a interpretação no presente caso deve ser pautada pelo concretismo fático, evidente que a interceptação telefônica atinge a liberdade física de ir, vir e permanecer, na medida em que os advogados não podem valer-se do respectivo meio de comunicação, permanecendo fisicamente onde estão; e, ilegalmente são constrangidos a deslocarem-se fisicamente para o encontro pessoal com o cliente. Lembra-nos a jocosa máxima atribuída ao falecido Presidente Tancredo Neves: segundo Tancredo, telefone serve para dizer “estou indo”.

Outrossim, na linha de entendimento do Ilustre Ministro Relator, o remédio cabível seria, então, o mandado de segurança, contudo, o Eminente Magistrado deixou de levar em conta que o mandado de segurança e o Habeas Corpus possuem idêntica natureza mandamental, de maneira que, pelo principio da fungibilidade, sem nenhum esforço doutrinário, mormente diante da relevância da questão ora enfrentada, poderiam ser tomados, um pelo outro.

Sendo certo que, o inciso LXIX do artigo 5º da CF, demonstra claramente que o remédio da Habeas Corpus é principal e determinante em relação ao remédio constitucional do mandado de segurança que possui mera função subsidiária para a defesa de direitos menos relevantes que as liberdades humanas inerentes à existência do homem.

Mesmo que, o Ilustre Ministro Relator exigisse que constasse da peça vestibular o rótulo mandado de segurança e fosse atribuído a ele valor à causa, na presente questão em que não existe a mínima repercussão patrimonial, deveria o eminente magistrado, data máxima venia, determinar a emenda da petição inicial, na forma do artigo 284 do CPC, deste modo garantindo efetividade ao processo judicial em questão tão relevante ao Estado Democrático de Direito.

Tolher a oportunidade de sequer emendar a petição inicial, no presente feito de competência originária, no primeiro despacho jurisdicional, demonstra claramente, data venia, o excesso de rigor da r. decisão ora agravada, que criou obstáculo concreto à defesa do Estado Democrático de Direito, diante da relevância da advocacia e do respectivo direito-dever de conversa reservada do advogado com o acusado.

Quanto ao segundo fundamento de rejeição da via processual escolhida pelo Impetrante, entendeu o Ilustre Ministro Relator que deveria ter sido feita alusão a atos concretos ou a procedimentos penais específicos, em cujo âmbito estariam sendo praticadas as medidas caracterizadoras da alegada situação de injusto constrangimento.

Ocorre que se trata de habeas corpus PREVENTIVO, impetrado com pedido expresso de SALVO CONDUTO, para que sejam banidas das investigações criminais e da instrução processual penal as interceptações de linhas telefônicas pertencentes a advogados, requisitadas pelo Ministério Público Federal, sob a lacônica justificativa de investigação criminal, sem a prévia e criteriosa distinção entre o exercício profissional destes e eventuais infrações cometidas.

O que terá maior credibilidade do que as declarações públicas do próprio Ministro de Estado, Chefe da Casa Civil, para comprovar o receio generalizado dos advogados e de toda a sociedade, quanto aos abusos perpetrados pelo Ministério Público Federal nas investigações criminais?

Desconsiderou, ainda o Sr. Ministro Relator as máximas de experiência, não obstante sua gloriosa trajetória neste Augusto Supremo Tribunal Federal, tendo concedido mandado de segurança em varias passagens contra abusos, notadamente de CPI´s, ex vi do art. 131 do CPC: <>.

Portanto, não ignora o Ilustre Ministro Relator, nem os demais Ministros desta Corte e toda a sociedade brasileira, tais fatos públicos e notórios consistente em generalizadas interceptações de linhas telefônicas não apenas de pessoas investigadas criminalmente, como também de advogados, no exercício de seu público e sagrado mister, sem que tais advogados estejam direta ou indiretamente envolvidos nesses fatos criminosos.

Se tais fatos não são especificamente conhecidos, há pelo menos fundado e concreto receio da ocorrência destes, sendo publico e notório a ocorrência de uma infinidade de advogados que estão sendo processados e estão presos por conta de interceptações telefônicas em seus escritórios.

A própria doutrina de Mirabete, destacada pelo Ilustre Ministro Relator na r. decisão agravada, esclarece que deve constar na petição inicial do Habeas Corpus, <>.