Prestadoras de serviços devem recorrer para não pagar Cofins

Antes da publicação da Lei 10.833/03 (MP 135/03), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou entendimento, com a criação da Súmula 276, de que as sociedades prestadoras de serviços de profissão regulamentada são isentas do recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), conforme prevê o art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91. Tais decisões foram fundamentadas na impossibilidade da Lei 9.430/96 revogar a Lei Complementar 70/91, que está hierarquicamente superior a Lei Ordinária.

No entanto, pela nova lei, desde o dia 1º de fevereiro, os pagamentos feitos pela contratação de alguns tipos de prestação de serviço estão sujeitos à retenção de um percentual total de 4,65% de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS) e Cofins. Esses tributos eram pagos diretamente pelo prestador até o mês passado, mas começaram a ser recolhidos pelas empresas contratantes do serviço no momento do pagamento, sob pena de multa, caso a determinação não seja cumprida.

É importante ressaltar, outrossim, que a retenção da Cofins é indevida porque, de acordo com a jurisprudência do STJ e a Lei Complementar 70/91, essas sociedades são isentas do recolhimento. Mas, apesar de existir um entendimento consolidado neste sentido, o fisco federal não concorda com a isenção e mantém sua posição de que as tomadoras devem reter o valor da contribuição.

Tal medida, além de ferir princípios constitucionais, está causando grande constrangimento entre prestadoras de serviços e tomadoras, porque um tem que reter a contribuição, como determina a nova lei, e o outro, aparado por entendimento de tribunais superiores, não quer permitir a retenção.

Muitas sociedades e prestadoras de serviços estão recorrendo à Justiça por meio de mandados de seguranças, para evitar a retenção, embasadas nos fundamentos consolidados nos Tribunais. A medida é considerada a mais apropriada para contestar o recolhimento no momento, porque as tomadoras de serviços precisam cumprir a lei e reter as contribuições, o que torna qualquer tipo de negociação inviável.

Um ponto positivo, é que os tribunais estão sendo bombardeados por um volume grande de ações contestatórias e muitas prestadoras já conquistaram liminares que garantiram a isenção na retenção. Essas decisões provisórias ou definitivas do Judiciário vêm estabelecendo, como a lei 10833/03 prevê, que o cálculo das contribuições deve ser feito individualmente, devendo-se aplicar apenas as alíquotas correspondentes a 1% de CSSL e 0,65% de PIS/Pasep.