ICMS sobre energia e telecomunicação não pode ser compensado

A energia elétrica e os serviços de telecomunicação utilizados em atividade exclusivamente comercial não podem ser objeto de creditamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços para compensação com as operações futuras na comercialização de mercadorias. O entendimento é da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o caso da empresa Comercial Unida de Cereais Ltda., que entrou na Justiça para ver reconhecido seu direito ao crédito de valores ao ICMS sobre a energia elétrica e aos serviços de telecomunicações.

A decisão de primeira instância no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul negou a ação anulatória de débito fiscal. De acordo com o TJ-RS, é inviável o aproveitamento de créditos oriundos das entradas de bens não qualificáveis como insumos. A empresa recorreu ao STJ, sob alegação que o TJ-RS deixou de apreciar prova técnica e, no mérito, sustentou que a decisão do tribunal gaúcho ofendeu o princípio da não cumulatividade.

A relatora do processo no STJ, ministra Eliana Calmon, destacou que as questões que devem ser respondidas são: a energia elétrica e os serviços de telecomunicações utilizados na atividade exclusivamente comercial podem ser objeto de creditamento do ICMS para compensação com as operações futuras, na comercialização de mercadorias? Em caso negativo, o não creditamento viola o princípio da não cumulatividade?

Para a juíza, a resposta é negativa diante da legislação vigente à época, destacando que o Decreto-Lei 406/1968 foi recebido pela Constituição Federal de 1988 com natureza de lei complementar e regulou o Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICM até ser revogado pela LC 87/1996. Já o Convênio 66/1988, norma de caráter excepcional, não revogou as disposições até então vigentes do DL 406/68, referentes ao regulamento do ICM, servindo apenas para o preenchimento das lacunas existentes neste último, até a entrada em vigor da LC 87/96. Em todas essas normas, a regra da não-cumulatividade veio acompanhada de detalhamentos sobre as vedações ao creditamento do tributo.

A relatora ressalta que o convênio 66/88 previu as hipóteses em que não haveria o creditamento para futura compensação. A regra era a impossibilidade de creditamento do tributo pago de bens destinados ao consumo, como a energia elétrica e os serviços de telecomunicações, excepcionando-se os casos em que a operação ou mercadoria beneficiada por legislação específica pela isenção ou pela não-incidência e as mercadorias que tivessem entrado fossem utilizadas em processo de industrialização, agregando-se de alguma forma ao produto final. A simples atividade de comercialização de mercadorias em que não houvesse qualquer tipo de processo de industrialização, estava vedado o creditamento.

Segundo a ministra, posteriormente a Lei Complementar 87/96 mais uma vez restringiu as hipóteses de creditamento do ICMS, proibindo-o quando ele se referisse à entrada de mercadorias que não fizessem parte da atividade do estabelecimento. Assim, indeferiu o recurso da empresa. (STJ)

REsp 518656