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Pedido de vista

Julgamento de ações contra MP do setor elétrico é adiado

Não há negar que, como observa Celso Antônio Bandeira de Mello, a generalidade e o caráter abstrato da lei permitem particularizações gradativas quando não objetivam a especificidade de situações insuscetíveis de redução a um padrão qualquer (op. cit. p. 93). Disso resulta, não raras vezes, margem de discrição administrativa a ser exercida na aplicação da lei. Não se há de confundir, porém, a discricionariedade administrativa atinente ao exercício do poder regulamentar com delegação disfarçada de poder. Na discricionariedade, a lei estabelece previamente o direito ou dever, a obrigação ou a restrição, fixando os requisitos de seu surgimento e os elementos de identificação dos destinatários. Na delegação, ao revés, não se identificam, na norma regulamentada, o direito, a obrigação ou a limitação. Estes são estabelecidos apenas no regulamento (Celso Antônio Bandeira de Mello, op. cit. pp. 98/99; Carlos Mário Velloso, art. cit., RDP 65, p. 46; Pontes de Miranda, op. cit., p. 312).

Não há dúvida de que seriam inócuas as disposições constantes da Constituição, especialmente no art. 5º, II e 84, IV, se fosse admissível a ampliação, por ato legislativo, dos limites prescritos ao poder regulamentar. Nesse sentido, preleciona Pontes de Miranda, verbis:

"O poder de regulamentar não deriva de delegação legislativa; não é o Poder Legislativo que o dá ao Poder Executivo. Legislar e regulamentar leis são funções que a Constituição pôs em regras de competência de um e outro poder. A delegação legislativa em princípio é proibida. Se o Poder Legislativo deixa ao Poder Executivo fazer lei, delega; o poder regulamentar é o que se exerce sem criação de regras jurídicas que alteram as leis existentes e sem alteração da própria lei regulamentada. Fora daí, espíritos contaminados pelo totalitarismo de fonte italiano-alemã pretenderam fazer legítimas, de novo, as delegações legislativas, que a Constituição de 1946, no art. 36, § 2º, explicitamente proibiu. Na Constituição de 1967, o art. 6º, parágrafo único, 1ª parte, também as veda, mas admite a lei delegada (arts. 52 e parágrafo único, 53 e 54)".

Nem o Poder Executivo pode alterar regras jurídicas constantes de lei, a pretexto de editar decretos para a sua fiel execução, ou regulamentos concernentes a elas, nem tal atribuição pode provir de permissão ou imposição legal de alterar regras legais, ou estendê-las, ou limitá-las. Somente se admite que o Poder Executivo aplique a lei, se a incidência não é automática, ou proceda à verificação e cálculos em que nenhum arbítrio lhe fique. Onde o Poder Executivo poderia dizer 2, ou dizer 3, há delegação de poder. Onde o Poder Executivo poderia conferir ou não conferir direitos, ou só os conferir segundo critério seu ou parcialmente seu, há delegação de poder." (Op. cit. pp. 312-313).

Esclarece ainda o insigne Mestre que o regulamento "vale dentro da lei; fora da lei, a que se reporta, ou das outras leis, não vale. Em se tratando de regra jurídica de direito formal, o regulamento não pode ir além da edição de regras que indiquem a maneira de ser observada a regra jurídica. Se a lei fixou prazo, ou estabeleceu condição, não pode alterá-la o regulamento." (Op. cit., p. 316).

Dentro desse raciocínio, há delegação indevida, quando se permite ao regulamento inovar inicialmente na ordem jurídica, atribuindo-lhe a definição de requisitos necessários ao surgimento de direito, dever, obrigação ou restrição. Explicitando este entendimento, sustenta Celso Antônio Bandeira de Mello que "inovar quer dizer introduzir algo cuja preexistência não se pode conclusivamente deduzir da lei regulamentada", verificando-se inovação proibida toda vez que não seja possível "afirmar-se que aquele específico direito, dever, obrigação, limitação ou restrição incidentes sobre alguém não estavam estatuídos e identificados na lei regulamentada". (Op. cit., p. 98).

Faz-se mister reconhecer que, nos modelos constitucionais que vedam ou restringem a delegação de poderes, desenvolvem-se normalmente fórmulas atenuadoras do rigorismo, seja através do exercício ampliado do poder regulamentar, seja por via das chamadas autorizações legislativas. A propósito, assevera Bernard Schwartz que, no Direito Constitucional americano, mostra-se acentuada a prática da delegação mediante autorização legislativa, exigindo-se, porém, o estabelecimento de limites e padrões ("standards") atinentes à faculdade a ser exercida (Direito Constitucional Americano, trad. bras., pp. 34 e 349/354).

Nesse sentido, observa Schwartz, que:

"a menos que o ato de delegação de poderes contenha um padrão -- limite ou orientação com respeito ao poder conferido que se possa exercer -- ele será inválido ou nulo. Isso tem impedido delegações indiscriminadas de poderes, do tipo que tem originado violentas críticas na Inglaterra; mas não tem evitado as necessárias concessões de autoridade legislativa ao Executivo." (Op. cit., p. 34).

Revista Consultor Jurídico, 4 de fevereiro de 2004, 14h23

Comentários de leitores

1 comentário

Apesar de excepcional jurista, com doutorado na...

João Marcelo Borelli Machado ()

Apesar de excepcional jurista, com doutorado na Alemanha, o Gilmar Mendes foi o advogado-geral da União no governo FHC e editou quase todas as MPs daquele periodo. Tvz isso explique sua decisão. Neste julgamento, sobretudo politico (paradigmático), veremos a briga entre os ministros do PSDB/PFL (03) e do PT (03), bem como a "tendencia" dos demais ministros. Joao Marcelo B. Machado - Ctba. - PR

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