Poema e bilhete de amor que não demonstrem a existência de chantagem não comprovam assédio sexual. A decisão é da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e reforma sentença da 38ª Vara do Trabalho de São Paulo.
A Turma negou para uma ex-empregada de distribuidora de café pedido de indenização por danos morais. Ela alegou ter sido vítima de assédio sexual pela supervisora da empresa.
Na petição inicial, a ex-funcionária afirmou que a supervisora “a chamava para sair, chamando-a de linda” e que lhe enviou “cartinhas com os dizeres ‘eu te amo’ e outras com poemas digitados via computador”. Argumentou que teria sido obrigada a pedir demissão “sob coação de demissão por justa causa”, por não haver “cedido aos seus devaneios amorosos”.
Na primeira instância, o juiz Paulo Eduardo Vieira de Oliveira condenou a empresa em R$ 5 mil, valor 10 vezes a maior remuneração da ex-funcionária. De acordo com Oliveira, “a reclamante foi assediada por superior hierárquico e dessa forma teve dificultada sua defesa até por precisar do emprego”.
A empresa, em sua defesa, sustentou que não existiria motivo que confirmasse as afirmações e o pedido da ex-empregada e recorreu ao TRT-SP.
Para a juíza Sonia Maria de Barros, relatora do Recurso Ordinário, para que exista assédio sexual é preciso que fique configurado o poder sobre a vítima, decorrente da relação de trabalho, “para submetê-la à lascívia do assediador”.
De acordo com a relatora, as provas apresentadas no processo para a caracterização do assédio sexual consistem em bilhete e poema, “ressaltando-se que nenhum dos dois é ofensivo ou ameaçador, nem denota a existência de qualquer tipo de chantagem contra a reclamante. Nessa medida, embora apontem para um comportamento profissional inadequado, não se prestam a configurar o ‘constrangimento insuportável’ relatado na peça vestibular, ou a intenção de traficar, de valer-se do posto funcional como atrativo ou instrumento de extorsão de carícias”.
RO 00157.2003.038.02.00-8
Leia o voto da relatora
PROCESSO TRT/SP Nº 00157200303802008 (20030818871)
RECURSO ORDINÁRIO – 7ª TURMA
ORIGEM: 38ª VT/ São Paulo – SP
RECORRENTE: CAFÉ FAZENDA DA SERRA LTDA.
RECORRIDA: xxxxx
Inconformada com a r. sentença de fls. 34/40, cujo relatório adoto e que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação, recorre a reclamada a fls. 55/61, insurgindo-se contra a condenação em indenização por dano moral e reconhecimento da dispensa por justa causa.
Custas e depósito prévio a fls. 62.
Contra-razões a fls. 65/69.
Dispensada pelo Ministério Público do Trabalho a apresentação de parecer circunstanciado (fls. 70).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso, porque regular e tempestivo.
Da rescisão contratual
Em depoimento pessoal transcrito a fls. 35 a preposta da reclamada alega desconhecimento em relação a praticamente todos os fatos relevantes para o deslinde da ação, a saber: a ocorrência de discussão entre a reclamante e sua supervisora, assinatura do pedido de demissão sob coação e/ou ameaça de dispensa por justa causa. O fato, obviamente, gera a presunção de veracidade dos fatos narrados na peça vestibular;
Assim, e tendo em vista que a continuidade do vínculo, não elidida na hipótese, constitui presunção favorável ao empregado, entendo correta a decisão de primeira instância que considerou inválido o pedido de demissão, reconhecendo o injusto despedimento por iniciativa da empregadora e determinando o pagamento das parcelas rescisórias atinentes à hipótese.
Nada a reformar.
Do dano moral
Nos exatos termos da própria inicial “não basta a ofensa à dignidade pessoal, o atentado à liberdade sexual, para que exista o assédio. É indispensável (…) o poder sobre a vítima, decorrente da relação de trabalho, para submetê-la à lascívia do assediador. A chantagem é nota típica do assédio sexual nas relações de trabalho, utilizando-se como moeda de troca a sexualidade” (fls. 06).
Ora, a prova coligida em relação à matéria consiste no bilhete de fls. 15 e “poema” de fls. 16, ressaltando-se que nenhum dos dois é ofensivo ou ameaçador, nem denota a existência de qualquer tipo de chantagem contra a reclamante. Nessa medida, embora apontem para um comportamento profissional inadequado, não se prestam a configurar o “constrangimento insuportável” relatado na peça vestibular, ou “a intenção de traficar, de valer-se do posto funcional como atrativo ou instrumento de extorsão de carícias” (fls. 06).
Assim, ainda que não remanescesse qualquer controvérsia sobre a autoria dos já mencionados documentos, o fato seria insuficiente para configurar o assédio sexual ou autorizar a condenação em indenização por dano moral, devendo tal parcela ser excluída da condenação.
Reformo o julgado.
Do exposto, dou PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada, a fim de excluir da condenação a indenização por danos morais, nos termos da fundamentação.
Rearbitro o valor da condenação em R$ 15.000,00, para todos os efeitos legais.
Sonia Maria de Barros
Juíza Relatora
Leia a sentença de primeira instância
PROCESSO : 00157200303802008 RECURSO ORDINÁRIO
PROC. ORIGEM : 0157/2003 38ª VT de São Paulo
RECORRENTE 01: CAFE FAZENDA DA SERRA LTDA
Advogado(a) > PAULO GOLDENBERG
RECORRIDO 01: xxxxxxxxxx
Advogado(a) > RUI GAIGHER BARBOSA DA SILVA
LOCALIZAÇÃO : SECRETARIA DE TURMAS TURMA 7
SITUAÇÃO : JULGADO C/EDITAL AGUARD. PUBLICAÇÃO DO AC./CERT.
Data(s) Trâmite(s)
17/11/2004 AGUARDANDO PUBLICAÇÃO DO EDITAL 2726/2004
DO ACÓRDÃO Nº 20040646704
POR VU DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO RECORRENTE
PAUTA DE JULGAMENTO, EDITAL 2554/2004
PUBLICADO EM 09/11/2004
25/10/2004 DEVOLVIDO DO JUIZ REVISOR LUIZ ANTONIO M. VIDIGAL
08/10/2004 PASSADO PARA O JUIZ REVISOR LUIZ ANTONIO M. VIDIGAL
TURMA 7
20/09/2004 ENVIADO PARA GABINETE
14/06/2004 DISTRIBUIDO AO JUIZ RELATOR SONIA MARIA DE BARROS
TURMA 7
EDITAL 1226/2004, PUBLICADO EM 25/06/2004
08/03/2004 RETORNADO DA PROCURADORIA
22/10/2003 ENVIADO A PROCURADORIA
AUTUADO RECURSO ORDINÁRIO
Jurisprudência de 1ª Instância
Processo: 00157200303802008
Origem: 38ª Vara do Trabalho/SP
Reclamante(s): xxxxxxxx
Reclamada(s): Café Fazenda da Serra LTDA
Juiz(a) Prolator(a): Paulo Eduardo Vieira de Oliveira
Indexação: pedido de demissão; horas extras; compensação; honorários advocatícios; Ofícios; correção monetária; recolhimento Previdenciário; recolhimento fiscal.
Data de Prolação 24/03/2003
PROC. Nº 00157200303802008
Aos vinte e quatro dias do mês de março do ano de dois mil e três às 09:50 horas, na sala de audiência desta 38ª Vara do Trabalho, por ordem do(a) MM Juiz Titular DR. PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA, foram apregoados os litigantes: xxxxxxx, reclamante e CAFE FAZENDA DA SERRA LTDA, reclamada.
Presente o(a) reclamante, acompanhado(a) de adv dr(a) RUI GAIGHER B DA SILVA, OAB90.090.
Presente a reclamada pelo(a) preposto(a) xxxxx, acompanhado(a) de advogado(a) dr(a) GERTRAUD L SCURTI, OAB: 115.987.
INCONCILIADOS
Deferida a juntada de contestação com documentos.
DEPOIMENTO PESSOAL DA RECLAMANTE: que trabalhou na
reclamada de 10.08.2002 até 17.12.2002; que a depoente não trabalha mais na reclamada porque teve uma discussão com a supervisora de nome xxxx e foi por esta induzida a pedir demissão; que o motivo da discussão foi o assedio promovido pela supervisora à depoente; que após o 1º mês de serviço, aproximadamente, a depoente passou a ser assediada pela supervisora frequentemente através de bilhetes que a referida supervisora deixava em sua mesa e através de palavras e tratamentos carinhosos; que a depoente frequentemente ficava constrangida e pedia para que ela parasse; que referida supervisora utilizava esse tratamento inclusive na frente de outras pessoas; que no dia 17.12 a supervisora que a reclamante permanecesse trabalhando até mais tarde, pois haveria uma dinâmica em grupo ao que a depoente reclamou e disse que não iria ficar mais tarde; que foi dito pela supervisora que caso não aceitasse a determinação seria demitida por justa causa; que então a supervisora elaborou o pedido de demissão e pediu para que a depoente assinasse; que não sofreu qualquer prejuizo de natureza material em decorrência do assédio, apenas psicológico, salvo o valor da rescisão negativa; que chegou a comentar o assédio com uma colega de trabalho de nome Cristina; que acima da supervisora havia apenas a proprietária, mas raras as vezes em que estava lá; que trabalhava das 9 às 19hs, de segunda a sexta feira; que nada recebeu a título de varbas rescisórias.
Nada mais._____________________________
DEPOIMENTO PESSOAL DA RECLAMADA: que a depoente exerce as funções de administradora da reclamada desde 18.12.2002; que a reclamante não trabalhou no dia 17.12; que não sabe dizer se a reclamante trabalhou no dia 16.12; que a supervisora da reclamada chamava-se xxxxx; que tal pessoa saiu da empresa em janeiro e não mais retornou, não sabendo dizer a depoente o porque; que não sabe dizer se a srª xxxxx teve discussão com a reclamante; que não sabe dizer se a srª xxxx redigiu pedido de demissão para que a reclamante assinasse; que não sabe dizer se a reclamante foi compelida a assinar tal documento sob possibilidade de demissão por justa causa; que não sabe dizer a preferência sexual da srª xxxx; que sempre disseram à depoente que o relacionamento da srª xxxxx era “normal” com as empregadas da reclamada; que não pode afirmar que o documento de fls. 15 foi enviado pela srª xxxx; que não soube que a srª xxxx tratava a reclamante como “doce”; que não tem conhecimento do documento de fls. 16; que a srª xxxx após as férias não mais retornou à empresa; que a reclamante trabalhava de segunda a sexta das 8 as 18, com 1:12 de intervalo para refeição; que não havia necessidade de labor em jornada extraordinária. Nada mais.___________________
O(a) reclamante não tem testemunhas presentes.
A reclamada não tem testemunhas presentes.
Nada mais foi requerido.
As partes declararam não ter outras provas a produzir.
Encerrada a instrução processual.
Razões finais remissivas.
Segunda tentativa conciliatória recusada.
S E N T E N Ç A
I – RELATÓRIO
xxxxx, qualificado(a) na inicial, moveu a presente Reclamação Trabalhista contra CAFE FAZENDA DA SERRA LTDA, também qualificada alegando, em síntese, fazer jus ao pagamento das verbas descritas às fls. 10/11, além de honorários advocatícios, juros e correção monetária.
Atribuiu à causa o valor de R$ 13.867,92 em janeiro de 2.003.
Juntou procuração (fls.13) e documentos de fls.14 a 22.
Em audiência a reclamada apresentou defesa escrita com documentos. Alegou que todas as verbas pleiteadas são indevidas. Contestou, de modo específico, as parcelas postuladas. Pediu compensação. Pediu a improcedência da ação.
Juntou documentos.
Em audiência, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes.
As partes declararam não ter outras provas para produzir.
Encerrada a instrução processual.
Razões finais remissivas.
Ambas as tentativas conciliatórias recusadas.
É o relatório.
II – FUNDAMENTAÇÃO
1. O ônus de provar o efetivo trabalho prestado para a reclamada no período anterior ao efetivo registro era da reclamante a teor do disposto nos artigos 818, da CLT e 333 I, do CPC, que dele não se desincumbiu.
Assim sendo, resta julgado improcedente o pedido de retificação na CTPS e reconhecimento do vínculo no período anterior ao registro formulado pela reclamante na inicial.
2. DO PEDIDO DE DEMISSÃO – Pleiteia o(a) reclamante, em sua inicial, o pagamento de verbas rescisórias decorrentes de rescisão imotivada do contrato de trabalho.
A reclamada, em sua defesa, sustenta que o(a) autor(a) pediu demissão, nada restando devido a tais títulos.
Pela aplicação do princípio da continuidade da relação de emprego, a existência de pedido de demissão do(a) empregado(a) deve ser demonstrada pelo empregador.
Assim, o ônus de provar a ocorrência de pedido de demissão era da reclamada, a teor do disposto nos artigos 818 da CLT e 333, II do CPC, que dele não se desincumbiu.
A reclamada, para provar o alegado, juntou aos autos com a defesa, pedido de demissão digitado e devidamente assinado pelo(a) autor(a).
A própria preposta da reclamada em seu depoimento pessoal colhido em audiência alegou desconhecer os fatos que levaram a assinatura de tal pedido de demissão, desconhecendo ainda se o mesmo foi assinado mediante vicio de consentimento.
Não foram produzidas provas em audiência, nem tampouco documentais que pudessem elidir a confissão da reclamada existente.
Assim, pela análise dos elementos constantes dos autos, tem-se que a carta de demissão juntada com a defesa (documento 03) não representou a vontade do(a) autor(a) naquele momento, ante a existência de vício de consentimento.
Tem-se, dessa forma, que o(a) reclamante teve seu contrato de trabalho rescindido de forma imotivada fazendo jus ao pagamento das seguintes verbas: aviso prévio; 17 dias de saldo de salários; 4/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; 4/12 de 13º salário proporcional; liberação dos depósitos do FGTS de todo o período trabalhado acrescidos da multa de 40% e multa por atraso na homologação, na forma dos pedidos constantes dos itens “1”, “2”, “3”, “6” e “8” da inicial conforme forem apurados em posterior liquidação de sentença.
3. DAS HORAS EXTRAS – Pleiteia o(a) reclamante, em sua inicial, pagamento de diferenças de horas extras que não teriam sido corretamente pagas pela ré no curso do contrato de trabalho.
A reclamada, em sua defesa, sustenta que o(a) autor(a) não laborava em jornada extraordinária, nada mais restando devido a tal título.
A prova de horas extras, como fato constitutivo que é , cabia à reclamante, conforme disposto nos artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, que dele não se desincumbiu.
Não logrou a reclamante demonstrar, quer através de documentos, quer através de testemunhas, a ocorrência de qualquer tipo de labor efetuado em jornada extraordinária, cujo ônus lhe cabia.
Dessa forma, conclui-se que inexistem horas extras devidas ao(à) autor(a), sendo julgados improcedentes os pedidos constantes dos itens “4” e “7” da inicial.
4. Pleiteia o(a) reclamante, em sua inicial, indenização decorrente dos danos morais e materiais que teria sofrido no desempenho de suas funções.
A reclamada, em sua defesa, sustenta, sucintamente, inexistir motivo que possa fundamentar as pretensões do(a) autor(a).
A configuração do dano moral ocorre quando há, de forma inequivoca, violação da honra subjetiva do empregado.
Dentre as obrigações do empregador, se situa a de respeitar seus empregados, tratando-os como cidadãos, como seres humanos, coisa que nem todo empregador costuma fazer, infelizmente.
Restou amplamente demonstrado pelos elementos de prova constantes dos autos e juntados com a inicial que a reclamante efetivamente sofria assédio sexual no trabalho.
O fato da preposta da reclamada desconhecer se o documento de fls. 15 fora entregue pela srª xxxx à reclamante já se mostra suficiente para configuração do alegado.
E ainda que isso por si só não bastasse restou amplamente demonstrado o desconhecimento por parte da preposta quanto ao convívio e preferência sexual da srª xxxx, que era empregada da reclamada.
O empregador responde por atos de seus prepostos não podendo se eximir de culpa como não tivesse nada a ver com isso.
A reclamante foi assediada por superior hierárquico e dessa forma teve dificultada sua defesa até por precisar do emprego.
Deve-se observar que o rol do art. 5º, da Constituição da República é plenamente aplicável às relações de emprego, inclusive no que tange aos incisos V e X, daí a possibilidade de indenização por dano moral.
O dano não pode, como mácula na moral, ser pré-tarifado ou pré-estabelecido, variando, caso a caso, segundo a capacidade de defesa do ofendido e de pagamento do ofensor.
Assim, a dispensa gera apenas o direito ao recebimento das verbas trabalhistas pré-tarifadas e concomitante surge o dever de indenizar o dano moral praticado.
Dessa forma, fixo o valor da indenização por danos morais inequivocamente praticados pela reclamada em 10 vezes o valor da maior remuneração do(a) autor(a), nos estritos termos do pedido, quando da sua dispensa de R$ 500,00, no valor total de R$ 5.000,00.
Não há que se falar em indenização por danos materiais, pois segundo a própria reclamante confessou em seu depoimento pessoal estes não ocorreram.
Os valores serão apurados em posterior liquidação de sentença.
5.HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – São improcedentes, pois o reclamante não preencheu os requisitos exigidos pela Lei 5584/70, os quais ainda vigoram por força dos preceitos consolidados, mormente o art. 791, que traz a figura do “jus postulandi” , não revogada pelo art. 133 da CF/88, nem mesmo pela Lei nº 8.906/94. (Entendimento sufragado pelo Enunciado nº 3l9 do C. TST, bem como pelo E. STF, na apreciação de pedido de liminar na ADIn 1127-DF, que acolheu em parte o item I da referida Ação).
6. Defere-se ao reclamante os benefícios da assistência judiciária gratuita pleiteados vez que preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 4º da Lei 1060/50.
7. Ofícios Do teor da presente condenação expeçam-se ofícios para a D.R.T., a CEF e o INSS, para verificação e apuração das irregularidades existentes.
Expeça-se, ainda, ofício ao Ministério Público do Trabalho para verificação e apuração das irregularidades praticadas pela empresa e à Procuradoria Geral da República para verificação e possível instauração de procedimento criminal para apuração da prática de crime de assédio sexual.
8. ÉPOCA PRÓPRIA – CORREÇÃO MONETÁRIA – A correção monetária é devida a partir do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, parágrafo único da CLT, c/c. § 1º da Lei 8l77/91 e art. 5º, II da C. Federal.
Quanto aos 13ºs salários, considerar-se-á a data de 20 de dezembro.
Para as férias, o dia do mês do pagamento. Às verbas rescisórias, o dia do pagamento, limitado aos períodos previstos no § 6º do art. 477 da CLT.
Assim sendo, dentro dos parâmetros lógicos e legais, não há que se cogitar de aplicação da C.M. a partir do 1º dia do mês do labor, pois estar-se-ia corrigindo a remuneração do empregado antes da prestação dos serviços.
9.RECOLHIMENTO PREVIDENCIÁRIO – Comprovará o reclamado os recolhimentos previdenciários devidos, na forma da Lei nº 8.212/91, arts. 43 e 44, com as inovações constantes dos arts. 43 e 44, da Lei 8.620/93, observando o contido no art. 33, parágrafo 5º, da primeira, que enuncia a responsabilidade única e direta do empregador pelos valores a serem recolhidos fora da época própria prevista em lei.
10. RECOLHIMENTO FISCAL – As deduções por imposto de renda na fonte são compulsórias e previstas em normas legais, mormente na Lei 854l/92, art. 46. Contudo, tal dispositivo legal deve ser interpretado à luz dos princípios constitucionais de isonomia, progressividade e capacidade contributiva inseridos nos arts. l50, II, 153, § 2º e 145, § 1º da Constituição Federal, dando ênfase para o enfoque que a mesma oferece à proteção judiciária.
Ao deixar o empregador de pagar, em meses próprios, direitos a empregado, e ao serem estes reivindicados e reconhecidos através de processo trabalhista, impedido fica aquele de se valer da tabela progressiva que seria aplicável aos rendimentos do trabalho assalariado adimplidos espontaneamente nas épocas devidas, a qual, à evidência, coloca-lo-ia em posição de isenção ou de aplicação de alíquotas inferiores.
Não pode o empregado, valendo-se do processo para reivindicar direitos sonegados, receber menos do que aquilo que receberia se houvesse cumprimento espontâneo e na época própria pelo empregador, já que para tanto não deu causa. Em que pese o art. 46 da Lei 8541/92 referir-se ao “regime de caixa”, para efeito de cálculo do imposto sobre a renda recebida acumuladamente, os princípios constitucionais supra mencionados a ele se sobrepõem e imperam.
À vista do exposto, tem-se que a retenção do imposto de renda limita-se aos juros de mora e ao principal corrigido do total mensal dos rendimentos tributáveis, que seria devido ao reclamante à época do respectivo pagamento omitido pelo empregador (regime de competência), devendo as partes, especialmente o reclamante, quando da apresentação dos cálculos em liquidação de sentença, demonstrar de forma detalhada e comprovada, que, na época própria, com o cumprimento espontâneo dos direitos trabalhistas reconhecidos, estava o reclamante sujeito à retenção do IR sobre os mesmos, devendo, em caso positivo, ser o valor respectivo atualizado monetariamente pelos índices trabalhistas, e deduzido do valor devido, com recolhimento aos cofres públicos pelo reclamado, através de impresso próprio, com comprovação nos autos.
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, e por tudo que dos autos consta, julgo PROCEDENTE EM PARTE a Reclamação Trabalhista movida por xxxx contra CAFE FAZENDA DA SERRA LTDA, para condenar a reclamada ao pagamento das seguintes verbas deferidas na fundamentação, que passam a fazer parte integrante deste “decisum”:
-aviso prévio; 17 dias de saldo de salários; 4/12 de férias proporcionais acrescidas de 1/3; 4/12 de 13º salário proporcional; liberação dos depósitos do FGTS de todo o período trabalhado acrescidos da multa de 40% e multa por atraso na homologação; indenização por danos morais.
Juros e correção monetária na forma da lei, e com base na fundamentação supra.
Custas processuais pela reclamada, calculadas sobre o valor da condenação, ora arbitrado em R$ 20.000,00, no importe de R$ 400,00.
Ofícios ao INSS serão expedidos, conforme fundamentação supra.
Comprovará a reclamada os recolhimentos previdenciários devidos, consoante fundamentação supra, pena de oficiar-se ao INSS para as medidas que entender. Quanto ao imposto de renda, observar-se-ão os termos do capítulo “10” supra.
Cientes as partes na forma do E. 197 do TST.
Nada mais.
PAULO EDUARDO VIEIRA DE OLIVEIRA
JUIZ DO TRABALHO