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Lenha na fogueira

Anencefalia: ministro aposentado é contra interrupção de gravidez.

Em conclusão, não é, para tanto, meio adequado a argüição de descumprimento de preceito fundamental prevista no art. 102, § 1º., da Constituição, com a disciplina conceitual do art. 1º., caput, da Lei n° 9.882/1999. Nem cabe, ademais, como restou demonstrado, interpretação conforme a Constituição, de normas infraconstitucionais, que venha a alterar o conteúdo ou a natureza das regras interpretadas, inclusive, com introdução de hipótese normativa nova, máxime em se cogitando de disposições de direito penal, de inequívoco e preciso alcance, em enumeração exaustiva, consoante sucede com regra de exclusão de penas.

Compreendo, destarte, que a argüição de descumprimento de preceito fundamental em exame não possui condições de ser conhecida.

6. De outro lado, também não é de admitir-se o pedido alternativo, em que a autora pleiteia, na hipótese de não caber argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), seja a inicial recebida como ação direta de inconstitucionalidade, porque a pretensão é de interpretação conforme a Constituição dos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal (Decreto-Lei n° 2.848, de 7.12.1940) e não de declaração de inconstitucionalidade.

Com efeito, a "interpretação conforme a Constituição", enquanto técnica de decisão em controle concentrado de constitucionalidade, implica julgamento de procedência parcial da ação, com declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto, das normas questionadas, nos termos expostos no item 2 acima, à vista da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Bem de ver é, pois, que não será admissível, nesse caso, a fungibilidade da argüição de descumprimento de preceito fundamental proposta em ação direta de inconstitucionalidade. O objeto da ação, ademais, tal como definido inicialmente e reafirmado no "pedido alternativo", é a interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126 e 128, do Código Penal, diploma de 1940, para os fins referidos na inicial. Isso implicaria uma pretensão da autora de obter decisum da Corte Constitucional de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, das normas indicadas do Código Penal de 1940, o que é inviável, em face da tranqüila jurisprudência do STF, confirmada, entre outras, na ADIN n° 2, segundo a qual não cabe ação direta de inconstitucionalidade, relativamente a direito pré-constitucional.

Não remove, além disso, no particular, a dificuldade a assertiva de que as normas anteriores em apreço não são expungidas do ordenamento positivo, mas nele permanecerão com a interpretação que a Corte lhes conferir. De fato, não se trata, aqui, de interpretação de normas infraconstitucionais, à semelhança do que sucedia, no regime anterior, com o uso da representação para interpretação, em tese, de lei ou ato normativo federal ou estadual, a teor da Emenda Constitucional n° 7, de 1977, antes aludida (item 3 supra), com eficácia normativa, mas, sim, de interpretação conforme a Constituição, que integra o mecanismo do controle concentrado de constitucionalidade, a adotar-se no âmbito de ação direta de inconstitucionalidade, o que é incabível, concernentemente ao direito anterior a 5.10.1988.

7. De todo o exposto, penso que não é admissível a argüição de descumprimento de preceito fundamental, nos termos em que proposta a ação. Por igual, compreendo insuscetível de conhecimento o "pedido alternativo", em conformidade com o que antes se deduziu.

II

8. Examino, a seguir, em face da Consulta, o mérito da quaestio juris, à vista dos termos sumariados acima.

9. Desde a concepção, há ser humano, amparado pelo direito à vida e com prerrogativa da dignidade humana, qualquer seja o prognóstico de seu futuro, inclusive quanto à duração de sua existência.

Diego León Rábago, in "La Bioética para el Derecho", México, ed. Faculdade de Direito, Universidade de Guanajuato, 1ª. ed., 1998, pág. 207, explica demonstrar a genética suficientemente que, desde o momento mesmo em que surge à vida o zigoto, já há um ser humano. Keith L. Moore, citado por Rábago, define o zigoto como a célula resultante da fecundação de um óvulo pelo espermatozóide e acrescenta que um zigoto é "o começo de um novo ser humano". Rábago, no ponto, ainda esclarece que não se devem confundir as células germinativas, óvulo e espermatozóide, com o zigoto. Aquelas são originadoras, este é o originado. Noutro passo, complementa que, com o surgimento do zigoto, se inicia o processo contínuo do desenvolvimento do ser humano, o qual abrange sua integração orgânica e seu crescimento, conforme as determinações de seu código genético. Por virtude do fenômeno vital da divisão, crescimento e diferenciação celulares, o zigoto se converterá em preembrião, em embrião, em feto, em criança, em jovem, em adulto e em velho. Como sinala, ademais, Rábago, enquanto tudo isso sucede por determinação do código genético, contido já no zigoto, as transformações que se operam são morfológicas, porém não essenciais. Existe uma identidade absoluta entre o zigoto e o preembrião, o embrião, o feto, a criança, o adulto e o velho. Trata-se do mesmo ser que passa por diversas etapas de desenvolvimento (op. cit., págs. 207 e 208).

Revista Consultor Jurídico, 29 de agosto de 2004, 13h31

Comentários de leitores

13 comentários

Como médico obstetra quero parabenizar o STF, g...

Henrique Oti Shinomata ()

Como médico obstetra quero parabenizar o STF, gostaria de fazê-lo a cada notável desde o seu Excelentíssimo Presidente Nelson Jobim e o seus pares Eros Grau, Ellen Gracie, Carlos Velloso, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, por tamanha coragem em enfrentar a ignara matilha de bacharéis de direito os ministros Marco Aurélio (relator do caso), Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence (Que decepção). Cada parte do ser humano é um magnífico sistema onde o homem até hoje não pode reproduzir perfeitamente nem uma simples mão, quiçá um corpo com coração, fígado, intestino, etc... O que se nota nesses comentários favoráveis ao aborto é puro racismo ou remorso de já ter realizado um, tenho pacientes que já na idade madura, ainda choram por terem realizados abortos na mocidade, é triste ver que como a Vida relembra dia e noite essas pessoas que nenhuma justificativa é plausível para ter tratado um ser vivo como um lixo, essas mesmas pessoas se preocupam com a extinção das baleias, plantam uma árvore para a Floresta Amazônica, etc.. RS RS RS RS RS RS RISOS... Nunca viram a crueldade de um aborto: os membros sendo dilacerados pela cureta, os intestinos sendo puxados, o fígado esfarelado, etc... Me orgulho de um Supremo Tribunal Federal que não é pressionado pela modernidade cruel.... Parabéns Henrique Oti Shinomata Médico Ginecologista e Obstetra

Ao digníssimo José Néri da Silveira,olha Sr. m...

Thiago-Fulgo(KAF) ()

Ao digníssimo José Néri da Silveira,olha Sr. ministro aposentado,como o nome ja diz aposentado, olha acho que voce não teve aula de Medicina Legal no curso de direito, um anencefálicos (e um nenem cujo ja nascerá morto, intão eu pergunto para que deformar um corpito de uma menina linda o qual seu bebê ja nascerá morto, não tem nenhum sentido) Sr.Silveira voce deve rever seus conceitos e parar de criar confusão com os outros. O ministro Marco Aurélio esta certo e eu assino em baixo sua decisão. OLha mulheres alem de voces aliviarem o sofrimento de saber que seu precioso bebe nascera morto, nesse longo tempo voces podem ter outros não to certo !!!! afinal o casamento resumi em crescer e multiplicar diz a bíblia assim !!! sou a favor do aborto e se sua filha SR. ministro tivesse um netinho Humanoide tenho certeza que voce irá rever seus conceitos..Imagina ele ja nace e logo, nem respira ou respirar e depois de voce dizer oi ele ja ir para o ceu !!!!!

Gostaria de indicar alguns argumentos técnico-j...

Sergio Luiz ()

Gostaria de indicar alguns argumentos técnico-jurídicos favoráveis ao parecer noticiado acima, ressaltando que em nenhum deles existe qualquer embasamento sectário: 1. Em primeiro lugar se faz necessário esclarecer que a proteção do nascituro se dá, em termos técnicos-jurídicos, a partir da nidação. Tal momento corresponde a fixação do óvulo fecundado ao útero. A referida assertiva decorre de posicionamentos jurisprudenciais em casos de tipificação de crime de aborto. 2. Para o direito, considera-se que viveu aquele que nasceu e respirou. O nascituro que nasce(respira) e em seguida morre tem dois registros: um de nascimento e um de óbito. Irrelevante é a avaliação de sua atividade cerebral para se determinar se nasceu com vida. Portanto para que seja determinado se nasceu com vida ou não (natimorto) é realizado o exame chamado "docimasia hidrostática de galeno" que consiste na retirada do pulmão e sua colocação em recipiente com líquido. Caso este pulmão flutue no líquido fica comprovado que a pessoa nasceu e viveu. 3. A morte não ocorre com cessação da atividade cerebral e sim da atividade encefálica. O cérebro está para o encéfalo assim como a parte está para o todo. Não basta a cessação da atividade cerebral, é necessária a cessação da atividade encefálica. A discussão que se coloca é a seguinte: mesmo sem cérebro o nascituro pode perfeitamente respirar ao nascer, neste caso, para o direito, ele nasceu com vida, mesmo que por alguns instantes, sendo irrelevante se teve ou não atividade cerebral. Esse entendimento é predominante na doutrina e na jurisprudência mas nada impede que possa ser alterado pelo debate saudável e necessário que deve ser travado pela sociedade.

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