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Lenha na fogueira

Anencefalia: ministro aposentado é contra interrupção de gravidez.

Ora, dispõem os artigos referidos do Código Penal, verbis:

A.Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

"Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque.

Pena - detenção de 1 (um) a 3 (três) anos".

B.Aborto provocado por terceiro

"Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena: reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos".

C."Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal".

Se os dispositivos em foco cuidam da disciplina legal do crime de aborto e, no art. 128, I e II, do Código Penal, de forma expressa e inequívoca, se alinham as únicas hipóteses em que, embora praticado o aborto por médico, não se lhe impõe a pena respectiva, não há como deixar de conferir à pretensão da autora o evidente intuito de ver instituído, por meio de decisão judicial, em controle concentrado de constitucionalidade, aquilo que o legislador, até hoje, não concedeu, ao não aprovar projetos de lei, no Congresso Nacional, com o objetivo de introduzir, no sistema do Código Penal, a hipótese de não-punição do aborto praticado, quando se comprovarem graves anomalias no feto, em termos a não apresentar condições de sobrevida. Nesse sentido, o Projeto de Lei n° 1956/1996, em tramitação no Congresso Nacional, é exemplo, dentre outros, a confirmar que, somente ao Poder Legislativo, e não ao Poder Judiciário, o qual não tem função de legislador positivo, caberá criar hipótese nova de não-punição do aborto, que consiste na interrupção da gravidez, com morte do feto.

Assim sendo, não é de admitir-se que, por meio de interpretação conforme a Constituição, consoante pretende a autora, no bojo de procedimento de controle concentrado de constitucionalidade de normas, as quais explicitamente regulam instituto jurídico penal, com contornos específicos, se venha a instituir hipótese outra excludente de punição, quando o legislador, de forma inequívoca e estrita, alinha os casos em que o crime em referência não se pune, máxime, na espécie, diante da existência de proposta legislativa em exame no Congresso Nacional. Não tenho como possível, desse modo, o Poder Judiciário fixar juízo, de natureza normativa, antecipando-se à deliberação dos outros Poderes Políticos, a tanto competentes, excluindo em decisão, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, do âmbito de incidência de normas infraconstitucionais anteriores à Constituição vigente, a situação em foco que, de resto, em princípio, está envolta em questões de fato pendentes de comprovação técnica complexa.

5. Não serve, de outra parte, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, para ser via de interpretação e definição, em tese, de norma infraconstitucional. Na decisão, a Corte, a teor do art. 10 da Lei n° 9.882/1999, fixa "as condições e o modo de interpretação e aplicação do preceito fundamental", que se aponta como descumprido ou ameaçado de lesão, por ato do Poder Público. À vista dessa compreensão do preceito fundamental, o STF dirá, então, da procedência ou improcedência da argüição de seu descumprimento, fazendo "comunicação às autoridades ou órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados".

Releva, aqui, ainda, conotar que a presente argüição (ADPF n° 54), conforme está na inicial, cuja cópia instrui a Consulta, foi ajuizada com base no art. 1º., caput, da Lei n° 9.882/1999, ou seja, como argüição autônoma e não como argüição incidental (item 13 da inicial da ADPF n° 54). Ora, no particular, escreve André Ramos Tavares, em seu "Tratado da Argüição de Preceito Fundamental", Editora Saraiva, 2001, pág. 314: "O pedido, no caso da argüição autônoma, será o reconhecimento do descumprimento de preceito fundamental. O sentido mediato é a preservação da ordem jurídico-constitucional com a restituição ao estado de coisas anterior. É a desconstituição do ato impugnado".

Na espécie de que se ocupa a Consulta, não se alude, especificamente, a ato do Poder Público, mas se pretende que o Supremo Tribunal Federal, com base no art. 1º., caput, da Lei n° 9.882/1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da argüição de descumprimento de preceito fundamental, ut art. 102, § 1º., da Lei Maior, proceda à interpretação conforme a Constituição dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, para os fins inicialmente aludidos. Esse objeto da ADPF n° 54, assim definido na inicial, não logra, pois, condições de ser enquadrado no âmbito do art. 1º., caput, da Lei n° 9.882/1999, invocado como base da argüição autônoma em apreço. Cuida-se, efetivamente, de obter interpretação conforme a Constituição de normas penais, com objetivo real de incluir, entre os casos de exclusão de pena, ut art. 128, I e II, do Código Penal, a hipótese de interrupção de gravidez, quando o feto for portador de anencefalia, devidamente comprovada.

Revista Consultor Jurídico, 29 de agosto de 2004, 13h31

Comentários de leitores

13 comentários

Como médico obstetra quero parabenizar o STF, g...

Henrique Oti Shinomata ()

Como médico obstetra quero parabenizar o STF, gostaria de fazê-lo a cada notável desde o seu Excelentíssimo Presidente Nelson Jobim e o seus pares Eros Grau, Ellen Gracie, Carlos Velloso, Gilmar Mendes, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, por tamanha coragem em enfrentar a ignara matilha de bacharéis de direito os ministros Marco Aurélio (relator do caso), Carlos Ayres Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence (Que decepção). Cada parte do ser humano é um magnífico sistema onde o homem até hoje não pode reproduzir perfeitamente nem uma simples mão, quiçá um corpo com coração, fígado, intestino, etc... O que se nota nesses comentários favoráveis ao aborto é puro racismo ou remorso de já ter realizado um, tenho pacientes que já na idade madura, ainda choram por terem realizados abortos na mocidade, é triste ver que como a Vida relembra dia e noite essas pessoas que nenhuma justificativa é plausível para ter tratado um ser vivo como um lixo, essas mesmas pessoas se preocupam com a extinção das baleias, plantam uma árvore para a Floresta Amazônica, etc.. RS RS RS RS RS RS RISOS... Nunca viram a crueldade de um aborto: os membros sendo dilacerados pela cureta, os intestinos sendo puxados, o fígado esfarelado, etc... Me orgulho de um Supremo Tribunal Federal que não é pressionado pela modernidade cruel.... Parabéns Henrique Oti Shinomata Médico Ginecologista e Obstetra

Ao digníssimo José Néri da Silveira,olha Sr. m...

Thiago-Fulgo(KAF) ()

Ao digníssimo José Néri da Silveira,olha Sr. ministro aposentado,como o nome ja diz aposentado, olha acho que voce não teve aula de Medicina Legal no curso de direito, um anencefálicos (e um nenem cujo ja nascerá morto, intão eu pergunto para que deformar um corpito de uma menina linda o qual seu bebê ja nascerá morto, não tem nenhum sentido) Sr.Silveira voce deve rever seus conceitos e parar de criar confusão com os outros. O ministro Marco Aurélio esta certo e eu assino em baixo sua decisão. OLha mulheres alem de voces aliviarem o sofrimento de saber que seu precioso bebe nascera morto, nesse longo tempo voces podem ter outros não to certo !!!! afinal o casamento resumi em crescer e multiplicar diz a bíblia assim !!! sou a favor do aborto e se sua filha SR. ministro tivesse um netinho Humanoide tenho certeza que voce irá rever seus conceitos..Imagina ele ja nace e logo, nem respira ou respirar e depois de voce dizer oi ele ja ir para o ceu !!!!!

Gostaria de indicar alguns argumentos técnico-j...

Sergio Luiz ()

Gostaria de indicar alguns argumentos técnico-jurídicos favoráveis ao parecer noticiado acima, ressaltando que em nenhum deles existe qualquer embasamento sectário: 1. Em primeiro lugar se faz necessário esclarecer que a proteção do nascituro se dá, em termos técnicos-jurídicos, a partir da nidação. Tal momento corresponde a fixação do óvulo fecundado ao útero. A referida assertiva decorre de posicionamentos jurisprudenciais em casos de tipificação de crime de aborto. 2. Para o direito, considera-se que viveu aquele que nasceu e respirou. O nascituro que nasce(respira) e em seguida morre tem dois registros: um de nascimento e um de óbito. Irrelevante é a avaliação de sua atividade cerebral para se determinar se nasceu com vida. Portanto para que seja determinado se nasceu com vida ou não (natimorto) é realizado o exame chamado "docimasia hidrostática de galeno" que consiste na retirada do pulmão e sua colocação em recipiente com líquido. Caso este pulmão flutue no líquido fica comprovado que a pessoa nasceu e viveu. 3. A morte não ocorre com cessação da atividade cerebral e sim da atividade encefálica. O cérebro está para o encéfalo assim como a parte está para o todo. Não basta a cessação da atividade cerebral, é necessária a cessação da atividade encefálica. A discussão que se coloca é a seguinte: mesmo sem cérebro o nascituro pode perfeitamente respirar ao nascer, neste caso, para o direito, ele nasceu com vida, mesmo que por alguns instantes, sendo irrelevante se teve ou não atividade cerebral. Esse entendimento é predominante na doutrina e na jurisprudência mas nada impede que possa ser alterado pelo debate saudável e necessário que deve ser travado pela sociedade.

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