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Julgamento adiado

Lei que aumentou Cofins é constitucional, afirma Gilmar Mendes.

“(...) 43. Convenci-me, porém, de que a substancial distinção pretendida entre receita bruta e faturamento – cuja procedência teórica não questiono -, não encontra respaldo atual no quadro do direito positivo pertinente à espécie, ao menos, em termos tão inequívocos que induzisse, sem alternativa, à inconstitucionalidade da lei.

44. Baixada para adaptar a legislação do imposto sobre a renda à Lei das Sociedades por Ações, dispusera o Dl. 1.598, 26.12.77:

"Art. 12 - A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados.

§ 1º - A receita liquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidente sobre vendas".

45. Sucede que, antes da Constituição, precisamente para a determinação da base de cálculo do Finsocial, o Dl. 2.397, 21.12.87, já restringira, para esse efeito, o conceito de receita bruta a parâmetros mais limitados que o de receita líquida de vendas e serviços, do Dl. 1.598/77, de modo, na verdade, a fazer artificioso, desde então, distingui-lo da noção corrente de faturamento.

(...)”Em outro precedente, firmado no RE 150.764, também da Relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, após o voto do relator, que reiterava os fundamentos adotados no RE 150.755, assentou o Ministro Ilmar Galvão, verbis:

“(...) o DL 2.397/87, que alterou o DL 1.940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do art. 1º, § 1º, do mencionado diploma legal como a “receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços”, conceito esse que coincide com o de faturamento, que, para efeito fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo (art. 1º da Lei nº 187/36). A Lei nº 7.689/88, pois, ao converter em contribuição social, para os fins do art. 195, I, da Constituição, o FINSOCIAL até então calculado sobre a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, nada mais fez do que instituir contribuição social sobre o faturamento. (...)”

Resta evidente, portanto, em tais precedentes, o entendimento de que o legislador, ao disciplinar o art. 195, I, não está adstrito àquele conceito de faturamento adotado nas relações comerciais.

O recorrente considera que tais precedentes não seriam aplicáveis ao caso, haja vista que o STF teria estabelecido sinonímia entre faturamento e receita bruta quando tais expressões designavam receitas oriundas de vendas de bens e/ou serviços.

Tal leitura não é correta. A Corte, ao admitir tal equiparação, em verdade assentou a legitimidade constitucional da atuação do legislador ordinário para densificar uma norma constitucional aberta, não estabelecendo a vinculação pretendida pelo recorrente em relação às operações de venda.

Ao contrário do que pretende o recorrente, a Corte rejeitou qualquer tentativa de constitucionalizar eventuais pré-concepções doutrinárias não incorporadas expressamente no texto constitucional.

O STF jamais disse que havia um específico conceito constitucional de faturamento. Ao contrário, reconheceu que ao legislador caberia fixar tal conceito. E também não disse que eventuais conceitos vinculados a operações de venda seriam os únicos possíveis.

Não fosse assim, teríamos que admitir que a composição legislativa de 1991 possuía um poder extraordinário. Por meio da Lei Complementar nº 71, teriam aqueles legisladores fixado uma interpretação dotada da mesma hierarquia da norma constitucional, interpretação esta que estaria infensa a qualquer alteração, sob pena de inconstitucionalidade.

Na tarefa de concretizar normas constitucionais abertas, a vinculação de determinados conteúdos ao texto constitucional é legítima. Todavia, pretender eternizar um específico conteúdo em detrimento de todos os outros sentidos compatíveis com uma norma aberta constitui, isto sim, uma violação à Constituição. Representaria, ainda, significativo prejuízo à força normativa da Constituição, haja vista as necessidades de atualização e adaptação da Carta Política à realidade. Tal perspectiva é sobretudo antidemocrática, uma vez que impõe às gerações futuras uma decisão majoritária adotada em uma circunstância específica, que pode não representar a melhor via de concretização do texto constitucional.

Rejeito, portanto, qualquer tentativa de incorporar ao Texto Constitucional, de modo definitivo ou exclusivo, aquela definição de faturamento adotada em 1991, ou de qualquer conceito doutrinário ou legislativo de faturamento.

Cumpre, tão-somente, verificar se o conceito de faturamento contido na lei ordinária impugnada é compatível com o texto do art. 195, I, da Constituição, seja em sua redação original, seja na redação fixada pela Emenda nº 20.

Do caráter institucional do critério “faturamento”

O próprio recorrente reconhece, embora de modo confuso, a legitimidade da mediação legislativa para que a norma constitucional em comento seja concretizada.

De fato, imediatamente após afirmar que o conceito de faturamento “há de ser extraído do próprio Texto Constitucional” (g.n. - fl. 139), invoca texto do saudoso professor Geraldo Ataliba acerca do termo faturamento, com o evidente intuito de tentar fazer crer que aquele conceito doutrinário estaria definitiva e exclusivamente incorporado na Carta.

Ora, é evidente que não há uma definição constitucional de faturamento que explicite todo o alcance deste vocábulo. O dispositivo constitucional em comento utiliza o vocábulo faturamento sem qualquer complemento ou adjetivação. E tampouco se pode afirmar que o único conceito legítimo de faturamento seria aquele adotado por Geraldo Ataliba, por mais brilhante que seja no âmbito doutrinário.

Em verdade, tal como o próprio complexo normativo constitucional relativo à seguridade social, observa-se que o critério para tributação denominado faturamento, contido no art. 195, assume feição nitidamente institucional. E isso não é novidade no Direito Constitucional, havendo uma pletora de normas constitucionais garantidoras de realidades institucionais que não encontram uma definição de seus limites no texto da Constituição (e.g. propriedade, liberdade, família, consumidor, etc.). Tal fenômeno também ocorre no âmbito das normas constitucionais tributárias, bastando lembrar dos conceitos de renda, confisco, grande fortuna, etc.

Observo, ainda, que a própria seguridade social, em que se insere o parâmetro constitucional de controle do caso em exame, possui feição eminentemente institucional. E configura-se como tal antes e após a EC nº 20/98.

Afigura-se pertinente, nesse ponto, algumas palavras acerca dessas instituições que encontram uma previsão no texto constitucional. Conforme lição de J.J. Gomes Canotilho:

“As chamadas garantias institucionais (Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurídico-públicas (institutionnelle Garantien) e as garantias jurídico-privadas (Institutsgarantie). Embora muitas vezes estejam consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, elas não seriam verdadeiros direitos atribuídos directamente a uma pessoa; as instituições, como tais, têm um sujeito e um objecto diferente dos direitos dos cidadãos. Assim, a maternidade, a família, a administração autônoma, a imprensa livre, o funcionalismo público, a autonomia acadêmica, são instituições protegidas directamente como realidades sociais objectivas e só, indirectamente, se expandem para a proteção dos direitos individuais.” (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5ª ed., Coimbra, Portugal, Ed. Livraria Almedina, p. 395).

Ainda, sobre o tema, diz Canotilho:

“As garantias institucionais, constitucionalmente protegidas, visam não tanto ‘firmar’ ‘manter’ ou ‘conservar’ certas ‘instituições naturais’, mas impedir a sua submissão à completa discricionariedade dos órgãos estaduais, proteger a instituição e defender o cidadão contra ingerências desproporcionadas ou coactivas.

Todavia, a partir do pensamento institucionalístico, inverte-se, por vezes, o sentido destas garantias. As instituições são consideradas com uma existência autônoma a se, pré-existente à constituição, o que leva pressuposta uma idéia conservadora da instituição, conducente, em último termo, ao sacrifício dos próprios direitos individuais perante as exigências da instituição como tal. (...) Aqui apenas se volta a acentuar que as garantias institucionais contribuem, em primeiro lugar, para a efectividade óptima dos direitos fundamentais (garantias institucionais como meio) e, só depois, se deve transitar para a fixação e estabilização de entes institucionais. Cfr. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des art. 19 Abs. 2º Grundgesetz, 2ª ed., Karlshure, 1972, p. 70. Como informa P. Saladin, Grundrechte im Wandel, Bern, 1970, p. 296, o movimento institucionalístico actual encontra paralelo na teologia protestante que considera a ‘instituição’ como um medium entre o direito natural e o direito positivo. Sobre a noção (noções) de instituição cfr., por último, Baptista Machado, Introdução ao Direito, pp. 14 e ss; J.M. Bano Leon, ‘La distinctión entre derecho fundamental y garantia institucional em la Constitución española’, REDC, 24 (1988), pp. 155 e ss.; Márcio Aranha, Interpretação Constitucional e as Garantias Institucionais dos Direitos Fundamentais, São Paulo, 1999, pp. 131 e ss.” (op. Cit., p. 1155).

A seguridade social, autêntica realidade institucional disciplinada constitucionalmente entre nós, obriga o legislador a promulgar um complexo normativo que assegure sua existência, funcionalidade e utilidade pública e privada.

A fonte de custeio da seguridade social, prevista no art. 195, I, da Constituição, que serve de parâmetro à alegação de inconstitucionalidade ora em exame, por certo não encontra no texto da Carta disciplina suficiente ou exaustiva. Ao contrário, assume feição típica das instituições. Não há, ali, um conceito estático de folha de salários, de rendimentos, de receita, de faturamento ou de lucro.

Como realidade institucional, aquela fonte de custeio assume feição dinâmica, em que a definição de seu conteúdo está aberta a múltiplas concretizações.

As disposições legais a ela relativas têm, portanto, inconfundível caráter concretizador e interpretativo. E isto obviamente não significa a admissão de um poder legislativo ilimitado. Nesse processo de concretização ou realização, por certo serão admitidas tão-somente normas que não desbordem os múltiplos significados admitidos pelas normas constitucionais concretizadas. Na perspectiva de proteção a direitos individuais, tais como as prerrogativas constitucionais dos contribuintes, deverá ser observado especialmente o princípio da proporcionalidade, que exige que as restrições ou ampliações legais sejam adequadas, necessárias e proporcionais.

Enfim, a faculdade confiada ao legislador de regular o complexo institucional da seguridade, assim como suas fontes de custeio, obriga-o a compatibilizar o dever de contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade. Essa necessidade de ponderação entre o interesse individual e o interesse da comunidade é, todavia, comum a todos os direitos fundamentais, não sendo uma especificidade da seguridade social.

Neste passo, reconhece-se que a seguridade social, instituição que entre nós encontra disciplina constitucional, está submetida a um permanente e intenso processo de concretização.

O fenômeno é o mesmo quando se discute especificamente a fonte de custeio da seguridade prevista no art. 195, I, da Constituição, ora concretizada por meio da Lei nº 9.718, de 1998.

Fixados tais pressupostos, não se afigura admissível qualquer leitura que pretenda incorporar ao vocábulo faturamento, contido no inciso I do art. 195 da Constituição, um sentido único e imutável. Tal perspectiva implicaria negar a realidade institucional do parâmetro definidor daquela fonte de custeio da seguridade social.

Afasto, portanto, qualquer leitura da expressão faturamento que implique negar ao legislador ordinário o poder de conformação do vocábulo “faturamento”, contido no inciso I do art. 195. Não estou a dizer, obviamente, que tal poder legislativo é ilimitado, pois é certo que deverá respeitar todas as demais normas da Constituição, assim como não poderá ultrapassar os limites do marco fixado no referido art. 195.

Do caráter expletivo da EC 20

Feitas essas considerações, cumpre asseverar que, ao contrário do que diz o recorrente, a Emenda Constitucional nº 20 não restaurou a constitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998.

A Lei já era constitucional sob o regime do texto original do art. 195. A referência a faturamento, contida no texto original da Constituição, já admitia acepções diferentes daquela pretendida pelo recorrente, tal como a adotada pela Lei nº 9.718, de 1998.

Repita-se: sob a redação original da Constituição, e ainda no regime da Lei Complementar nº 70 – declarada constitucional por esta Corte -, o conceito comercialista de faturamento já havia sido abandonado.

A Emenda nº 20, nesse ponto, assumiu tão-somente um caráter expletivo. No texto original da Constituição, previa-se que a contribuição incidiria sobre o faturamento. Não havia referência à incidência sobre a receita (“art. 195, I: dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros”).

No texto atual, na nova alínea “b” do inciso I do art. 195, passa a ser prevista a incidência sobre “a receita ou o faturamento”.

A nova referência à receita tem embasado argumento no sentido de que, na redação original, não se admitia incluir, sob o manto da expressão faturamento, os ingressos equiparáveis ao conceito de receita.

Fosse correto o argumento, de plano deveria se concluir que a interpretação adotada pelo Tribunal quanto à Lei Complementar nº 70, na ADC nº 1, teria sido equivocada, cabendo lembrar que aquela Lei estabeleceu a incidência da contribuição sobre “o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” (art. 2º da LC 70 – g.n.).

Mas o argumento não impressiona. Não é incomum, no âmbito das normas tributárias, a tipificação de condutas de modo detalhado e, às vezes, redundante. O propósito é claro: evitar as controvérsias quanto à subsunção ou não de determinadas condutas à norma.

Remanesce, sim, no texto do art. 195, I, da Constituição, uma definição ampla de fonte de custeio, a permitir, como originalmente permitia, a disciplina ora impugnada.

Conclusões

Em conclusão, rejeito a tese formulada neste recurso extraordinário que, em síntese, pretende incorporar ao texto constitucional definições meramente legais ou doutrinárias de faturamento. Tal tese importaria em interpretação da Constituição conforme à lei, o que é um equívoco.

Não há uma única definição ou uma única delimitação possível da expressão “faturamento” que possua status constitucional. Ao contrário, tal como ocorre com outras realidades institucionais, nesse ponto a Constituição conferiu ao legislador amplo poder de conformação. E a conformação positivada no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, por certo não ofende o art. 195, I, da Constituição, seja em sua redação original seja na redação fixada pela EC 20.

Lembre-se, mais uma vez, que esse entendimento segue e reforça a linha já traçada por esta Corte nos precedentes citados, no sentido de que, sob o manto do art. 195, I, da Constituição, são admissíveis definições de faturamento que não correspondam de modo ortodoxo àquele conceito adotado no âmbito do direito comercial.

Voto, portanto, pelo não provimento do recurso.

Notas de rodapé

1) Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (vide Medida Provisória nº 2158-35, de 24.8.2001)

III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo;(Revogado pela MPV nº 2.158-35, de 24.8.2001)

IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.

§ 3º Nas operações realizadas em mercados futuros, considera-se receita bruta o resultado positivo dos ajustes diários ocorridos no mês.

§ 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira.

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.

(...)”

2) Constituição:

“Art. 154. A União poderá instituir:

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;”

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

(...)

b) a receita ou o faturamento;

(...)

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

(...)

§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b".”

3) Redação original do inciso I do Art. 195 da CF: “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;

4) Lei nº 9.718, de 1998: “art. 17. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos:

I – em relação aos arts. 2º a 8º, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999; (...)”




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Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2004, 18h22

Comentários de leitores

5 comentários

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDI...

Edmar Winand ()

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDICIONAL APOIO DO MIN. GILMAR AO GOVERNO, A QUEM SERVIU ATÉ POUCOS DIAS E DE QUEM RECEBEU DECISIVO EMPURRÃO PARA COMPOR A SUPREMA CORTE.

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observaç...

joão (Outros)

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observações que apõe ao meu modesto ensaio. Noto que aponta basicamente três correções ao meu trabalho: a) as decisões imparciais do STF; b) o art. 110 do CTN e o fato da Cofins ser uma contribuição e não um imposto. Sobre o STF acho que realmente forcei um pouco a barra: o Tribunal realmente não judica sempre a favor do Governo. Acho que há até equilíbrio, como bem apontado pelo dr. O art. 110 do CTN, com a devida vênia, impede que o legislador tributário utilize conceitos, definições e conteúdos hauridos do direito comum para definir ou limitar competências tributárias. Diz Roque Antonio Carrazza que "competência tributária é a aptidão para criar, 'in absctracto', tributos (...) Consideram-se elementos essenciais da norma jurídica tributária os que, de algum modo, influem no 'an' e no 'quantum' do tributo; a saber, a hipótese de incidência do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Esses elementos essenciais ó podem ser veiculados por meio de lei (Curso de Direito Constitucional Tributário, 10ª Edição, pág. 288). Ora, passar a incidência do "faturamento, receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” para "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”, parece um aumento desmedido da base de cálculo, desbordando do conceito mercantil dado pelo instituto (LD, art. 1º, § 1º) e trombando assim com o art. 110 CTN. Quanto ao pretenso tratamento dicotômico entre contribuições e impostos, penso que não lhe assiste razão, na medida em que ambos os institutos são tratados da mesma forma. Novamente, Roque Antonio Carraza (obra citada, pág. 344), que depois de asseverar que as contribuições tributárias submetem-se ao regime jurídico tributário, ajunta: "Estamos, portanto, em que estas 'contribuições' são verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcançar). Podem, pois, revestir a natureza jurídica de imposto ou de taxa, conforme as hipóteses de incidência e bases de cálculo que tiverem". Se os tributos são taxas, impostos ou contribuições de melhoria a Cofins subsume-se em uma delas. outras rendas como especifica a No Brasil, por injunção do prinípio da legalidade, os tribuos são criados Começarei pelo cabo. Realmente, acho que forcei um pouco a

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. ...

Fernando Couto Garcia ()

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. Só algumas observações, para enriquecer a discussão: a) o art. 110 do CTN refere-se apenas a definição e limitação de competências tributárias, e não definição de base de cálculo; b) o art. 146, III, da Constituição refere-se a base de cálculo de impostos, e a Cofins não é um imposto, é uma contribuição; c) se a carga tributária está alta, os contribuintes da Cofins devem utilizar os meios disponíveis junto ao Poder Legislativo para reduzi-la, bem como utilizar corretamente seus votos com este objetivo, e não tentar transportar a discussão para o Supremo Tribunal Federal. Por fim, saliento que muitas vezes o STF julgou a favor do contribuinte, tanto sob a égide da Carta de 67/69, quanto sob a égide da Constituição de 1.988. Lembro apenas três casos: incidência imediata do antigo IPMF (desobediência á anterioridade), IPTU progressivo e ISS sobre aluguel. A meu ver, o tribunal é bastante imparcial nestas questões, bem como em outras, o que precisa ser reconhecido com mais freqüência. Aliás, no caso o STF está confirmando decisão do TRF da 4ª Região.

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