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Julgamento adiado

Lei que aumentou Cofins é constitucional, afirma Gilmar Mendes.

Cabe registrar que tal dispositivo foi declarado constitucional por esta Corte na ADC nº 1, da relatoria do Ministro Moreira Alves. Assentou-se, ainda, que em relação aos dispositivos concernentes à COFINS, a Lei Complementar nº 70 seria materialmente lei ordinária.

Assim, em 29 de outubro de 1998, é editada a Medida Provisória nº 1.724, que em 27 de novembro daquele mesmo ano é convertida na lei ordinária ora impugnada (Lei nº 9.718). Determinou-se, com tal inovação legislativa, a incidência da COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. O teor dos novos dispositivos é o seguinte:

“Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita; (vide Medida Provisória nº 2158-35, de 24.8.2001)

III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo;(Revogado pela MPV nº 2.158-35, de 24.8.2001)

IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.

§ 3º Nas operações realizadas em mercados futuros, considera-se receita bruta o resultado positivo dos ajustes diários ocorridos no mês.

§ 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira.

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.

§ 6º (...)”

Nessa breve história legislativa da COFINS percebe-se, desde logo, que já sob o regime da Lei Complementar de 1991 a acepção de faturamento adotada pelo legislador não correspondia àquela usualmente adotada nas relações comerciais.

Ou seja, já sob o império da Lei Complementar nº 70 se verificara o abandono do conceito tradicional de faturamento, especialmente naquela acepção comercialista que se refere, grosso modo, a operações de venda de mercadorias já concluídas e registradas em fatura. Esse conceito técnico-comercial é invocado expressamente pelos recorrentes.

Precedentes do STF

A discussão quanto à legitimidade dessa perspectiva adotada pelo legislador, de abandono de eventuais pré-concepções da expressão “faturamento”, não é estranha para este Tribunal.

No RE 150.755, da relatoria do Ministro Carlos Velloso (redator do acórdão o Min. Sepúlveda Pertence), em que se discutia a constitucionalidade da contribuição do FINSOCIAL, tal como fixada no art. 28 da Lei nº 7.738, de 1989, admitiu-se como legítima a assimilação do conceito de receita bruta ao de faturamento. Nesse precedente, registra a parte final da ementa:

“8. A contribuição social questionada se insere entre as previstas no art. 195, I, CF e sua instituição, portanto dispensa a lei complementar: no art. 28 da L. 7.738/89, a alusão a “receita bruta”, como base de cálculo do tributo, para conformar-se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a definição do Dl. 2.397/87, que é equiparável à noção corrente de “faturamento” das empresas de serviço.”

Especificamente sobre a alegação de que o tributo previsto no art. 28 da Lei nº 7.738 não se enquadraria na definição constitucional de faturamento, assentou o Ministro Sepúlveda Pertence:

Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2004, 18h22

Comentários de leitores

5 comentários

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDI...

Edmar Winand ()

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDICIONAL APOIO DO MIN. GILMAR AO GOVERNO, A QUEM SERVIU ATÉ POUCOS DIAS E DE QUEM RECEBEU DECISIVO EMPURRÃO PARA COMPOR A SUPREMA CORTE.

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observaç...

joão (Outros)

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observações que apõe ao meu modesto ensaio. Noto que aponta basicamente três correções ao meu trabalho: a) as decisões imparciais do STF; b) o art. 110 do CTN e o fato da Cofins ser uma contribuição e não um imposto. Sobre o STF acho que realmente forcei um pouco a barra: o Tribunal realmente não judica sempre a favor do Governo. Acho que há até equilíbrio, como bem apontado pelo dr. O art. 110 do CTN, com a devida vênia, impede que o legislador tributário utilize conceitos, definições e conteúdos hauridos do direito comum para definir ou limitar competências tributárias. Diz Roque Antonio Carrazza que "competência tributária é a aptidão para criar, 'in absctracto', tributos (...) Consideram-se elementos essenciais da norma jurídica tributária os que, de algum modo, influem no 'an' e no 'quantum' do tributo; a saber, a hipótese de incidência do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Esses elementos essenciais ó podem ser veiculados por meio de lei (Curso de Direito Constitucional Tributário, 10ª Edição, pág. 288). Ora, passar a incidência do "faturamento, receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” para "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”, parece um aumento desmedido da base de cálculo, desbordando do conceito mercantil dado pelo instituto (LD, art. 1º, § 1º) e trombando assim com o art. 110 CTN. Quanto ao pretenso tratamento dicotômico entre contribuições e impostos, penso que não lhe assiste razão, na medida em que ambos os institutos são tratados da mesma forma. Novamente, Roque Antonio Carraza (obra citada, pág. 344), que depois de asseverar que as contribuições tributárias submetem-se ao regime jurídico tributário, ajunta: "Estamos, portanto, em que estas 'contribuições' são verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcançar). Podem, pois, revestir a natureza jurídica de imposto ou de taxa, conforme as hipóteses de incidência e bases de cálculo que tiverem". Se os tributos são taxas, impostos ou contribuições de melhoria a Cofins subsume-se em uma delas. outras rendas como especifica a No Brasil, por injunção do prinípio da legalidade, os tribuos são criados Começarei pelo cabo. Realmente, acho que forcei um pouco a

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. ...

Fernando Couto Garcia ()

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. Só algumas observações, para enriquecer a discussão: a) o art. 110 do CTN refere-se apenas a definição e limitação de competências tributárias, e não definição de base de cálculo; b) o art. 146, III, da Constituição refere-se a base de cálculo de impostos, e a Cofins não é um imposto, é uma contribuição; c) se a carga tributária está alta, os contribuintes da Cofins devem utilizar os meios disponíveis junto ao Poder Legislativo para reduzi-la, bem como utilizar corretamente seus votos com este objetivo, e não tentar transportar a discussão para o Supremo Tribunal Federal. Por fim, saliento que muitas vezes o STF julgou a favor do contribuinte, tanto sob a égide da Carta de 67/69, quanto sob a égide da Constituição de 1.988. Lembro apenas três casos: incidência imediata do antigo IPMF (desobediência á anterioridade), IPTU progressivo e ISS sobre aluguel. A meu ver, o tribunal é bastante imparcial nestas questões, bem como em outras, o que precisa ser reconhecido com mais freqüência. Aliás, no caso o STF está confirmando decisão do TRF da 4ª Região.

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