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Julgamento adiado

Lei que aumentou Cofins é constitucional, afirma Gilmar Mendes.

Síntese do voto do Ministro Ilmar Galvão

O eminente relator, Min. Ilmar Galvão, concluiu que o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 seria incompatível com a redação original do art. 195 da Constituição.

Nas palavras do relator, estaria “fora de dúvida que a novel definição de ‘faturamento’ dada pela lei sob enfoque não se afeiçoava à que restou assentada pela LC nº 70/91, à luz do inciso I do art. 195 da Constituição, em sua redação original.”

E assim, concluiu o Ministro Ilmar Galvão que se estaria “diante de diploma normativo cujo § 1º do art. 3º veio à luz sob o signo da inconstitucionalidade parcial, ao fazer compreender no conceito de receita bruta do contribuinte entradas outras diversas do produto da venda de mercadorias e serviços, instituindo, por conseqüência, nova fonte destinada a garantir a manutenção da seguridade social, o que somente por lei complementar poderia ser feito validamente, como previsto no § 4º do referido art. 195 da Carta.”

Considerou, todavia, que aquele dispositivo não ofenderia o art. 195, com a redação fixada na Emenda Constitucional nº 20. Nas palavras do relator:

“(...)

A mencionada lei, entretanto, resultante da conversão da MP n.º 1.724, de 29.10.98, foi editada para viger a partir de 1.º de fevereiro de 1999, data antes da qual acabou por verificar-se a promulgação da EC 20/98, que veio emprestar-lhe o embasamento constitucional de que carecia, ao dar nova redação ao art. 195 da Carta de 88, para dispor que a COFINS passaria a incidir sobre “b) a receita ou o faturamento”.

Com efeito, a expressão, de qualquer modo que for entendida, seja como uma opção ao legislador ordinário, seja como nova definição de faturamento, desenganadamente, autorizou o alargamento do espaço de incidência da contribuição, elidindo, por esse meio, a inconstitucionalidade congênita de que padecia o diploma legal sob enfoque.

Ocorreu, portanto, fenômeno equivalente, mutatis mutandis, àquele em que uma lei que se revele incompatível com a Constituição vem a ser retificada quando ainda insuscetível de ter a sua validade impugnada, ou seja, no curso de sua vacatio.

O prazo da anterioridade mitigada de noventa dias, previsto no § 6º do citado art. 195, todavia, não fluiu enquanto obviamente não vigente o referido diploma legal, não havendo, com efeito, como interpretar a expressão –- noventa dias da data da publicação –- senão como querendo significar –- noventa dias da data da vigência –- sob pena de ter-ser de admitir a hipótese absurda de poder a eficácia antecipar-se à vigência.

Assim, somente a partir de 02.05.99 a lei em tese passou a sujeitar o contribuinte a recolher a COFINS calculada sobre as demais receitas até então não compreendidas no conceito de faturamento, tal qual assentado pelo STF, ao interpretar o art. 2.º da LC n.º 70/91, entendimento esse que está em plena consonância, aliás, com o que dispôs a EC 20/98 em seu art. 12, verbis:

‘Art. 12. Até que produzam efeitos as leis que irão dispor sobre as contribuições de que trata o art. 195 da Constituição Federal, são exigíveis as estabelecidas em lei, destinadas ao custeio da seguridade social e dos diversos regimes previdenciários.’”

Assim, o relator conheceu do recurso e deu-lhe parcial provimento, para que a contagem do prazo nonagesimal para a cobrança da COFINS sobre a totalidade das receitas das empresas fosse contado a partir de 1º de fevereiro de 1999 (4).

Passo ao exame da questão.

Histórico da COFINS

Previa a Constituição, na redação original do inciso I do art. 195, que a contribuição para a seguridade social devida pelo empregador incidiria sobre a folha de salários, o faturamento e os lucros.

Na visão dos recorrentes, a expressão faturamento, contida no art. 195, I, não admitiria o sentido adotado pela Lei impugnada. Tampouco seria admissível a interpretação no sentido de que a EC 20 teria legitimado a norma impugnada, haja vista o vício inicial de inconstitucionalidade.

Sob a redação original da Constituição, antes da edição da Lei nº 9.718, a mediação legislativa necessária para a concretização do art. 195 restou efetivada pela Lei Complementar nº 70, de 1991. Esta Lei Complementar incorporou um específico sentido de faturamento. De fato, previa o art. 2º desta Lei:

“Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:

a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal;

b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.”

Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2004, 18h22

Comentários de leitores

5 comentários

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDI...

Edmar Winand ()

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDICIONAL APOIO DO MIN. GILMAR AO GOVERNO, A QUEM SERVIU ATÉ POUCOS DIAS E DE QUEM RECEBEU DECISIVO EMPURRÃO PARA COMPOR A SUPREMA CORTE.

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observaç...

joão (Outros)

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observações que apõe ao meu modesto ensaio. Noto que aponta basicamente três correções ao meu trabalho: a) as decisões imparciais do STF; b) o art. 110 do CTN e o fato da Cofins ser uma contribuição e não um imposto. Sobre o STF acho que realmente forcei um pouco a barra: o Tribunal realmente não judica sempre a favor do Governo. Acho que há até equilíbrio, como bem apontado pelo dr. O art. 110 do CTN, com a devida vênia, impede que o legislador tributário utilize conceitos, definições e conteúdos hauridos do direito comum para definir ou limitar competências tributárias. Diz Roque Antonio Carrazza que "competência tributária é a aptidão para criar, 'in absctracto', tributos (...) Consideram-se elementos essenciais da norma jurídica tributária os que, de algum modo, influem no 'an' e no 'quantum' do tributo; a saber, a hipótese de incidência do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Esses elementos essenciais ó podem ser veiculados por meio de lei (Curso de Direito Constitucional Tributário, 10ª Edição, pág. 288). Ora, passar a incidência do "faturamento, receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” para "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”, parece um aumento desmedido da base de cálculo, desbordando do conceito mercantil dado pelo instituto (LD, art. 1º, § 1º) e trombando assim com o art. 110 CTN. Quanto ao pretenso tratamento dicotômico entre contribuições e impostos, penso que não lhe assiste razão, na medida em que ambos os institutos são tratados da mesma forma. Novamente, Roque Antonio Carraza (obra citada, pág. 344), que depois de asseverar que as contribuições tributárias submetem-se ao regime jurídico tributário, ajunta: "Estamos, portanto, em que estas 'contribuições' são verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcançar). Podem, pois, revestir a natureza jurídica de imposto ou de taxa, conforme as hipóteses de incidência e bases de cálculo que tiverem". Se os tributos são taxas, impostos ou contribuições de melhoria a Cofins subsume-se em uma delas. outras rendas como especifica a No Brasil, por injunção do prinípio da legalidade, os tribuos são criados Começarei pelo cabo. Realmente, acho que forcei um pouco a

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. ...

Fernando Couto Garcia ()

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. Só algumas observações, para enriquecer a discussão: a) o art. 110 do CTN refere-se apenas a definição e limitação de competências tributárias, e não definição de base de cálculo; b) o art. 146, III, da Constituição refere-se a base de cálculo de impostos, e a Cofins não é um imposto, é uma contribuição; c) se a carga tributária está alta, os contribuintes da Cofins devem utilizar os meios disponíveis junto ao Poder Legislativo para reduzi-la, bem como utilizar corretamente seus votos com este objetivo, e não tentar transportar a discussão para o Supremo Tribunal Federal. Por fim, saliento que muitas vezes o STF julgou a favor do contribuinte, tanto sob a égide da Carta de 67/69, quanto sob a égide da Constituição de 1.988. Lembro apenas três casos: incidência imediata do antigo IPMF (desobediência á anterioridade), IPTU progressivo e ISS sobre aluguel. A meu ver, o tribunal é bastante imparcial nestas questões, bem como em outras, o que precisa ser reconhecido com mais freqüência. Aliás, no caso o STF está confirmando decisão do TRF da 4ª Região.

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