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Julgamento adiado

Lei que aumentou Cofins é constitucional, afirma Gilmar Mendes.

A Lei 9.718/98, que aumentou a base de incidência da Cofins, é constitucional, segundo o ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes. Ele negou provimento ao Recurso Extraordinário no qual se questiona a constitucionalidade de dispositivo da lei. Entretanto, o julgamento foi suspenso na tarde desta quinta-feira (1º/4) porque o ministro Cezar Peluso pediu vista.

Até o momento, já votaram três ministros – Ilmar Galvão, Gilmar Mendes e Maurício Corrêa. Os dois últimos divergiram do relator e consideraram constitucional a lei.

Antes da Lei 9.718, a Cofins era cobrada das empresas conforme o conceito de faturamento previsto pela Lei Complementar 70/1991. Faturamento, no caso, era “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”.

O conceito foi alterado pela Lei 9.718, passando a ser “a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas” (artigo 3º; parágrafo primeiro). Isso aumentou a base de incidência da Cofins, que passou a englobar, além das receitas de vendas, todos os tipos de receitas, tais como de aplicações financeiras, aluguéis e royalties. (STF)

RE 346.084

Leia o voto de Gilmar Mendes

12/12/2002 TRIBUNAL PLENO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 346.084-6 PARANÁ

RELATOR : MIN. ILMAR GALVÃO

RECORRENTE : DIVESA DISTRIBUIDORA CURITIBANA DE VEICULOS S/A

ADVOGADOS : MARCELO MARQUES MUNHOZ E OUTROS

ADVOGADO(A/S) : RODRIGO LEPORACE FARRET E OUTROS

RECORRIDA : UNIÃO

ADVOGADO : PFN - RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:

Introdução

Discute-se, neste recurso extraordinário, a constitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, determinada pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998 (1)(resultado da conversão da Medida Provisória nº 1.724, de 29.10.1998). Aponta-se violação ao inciso I e ao § 4º do art. 195 e, por conseqüência, ao inciso I do art. 154, ambos da Constituição. Alega-se, ainda, violação ao princípio da anterioridade nonagesimal, inscrito no § 6º do art. 195 da Constituição (2).

Em síntese, buscam os recorrentes caracterizar que a base de cálculo da COFINS fixada na Lei nº 9.718, de 1998, não possuiria respaldo na definição de faturamento, contida na redação original do inciso I do art. 195 da Constituição (3). Em conseqüência, o tributo previsto na norma impugnada somente poderia ser interpretado como outra fonte de custeio da seguridade social, o que tornaria necessária, para a sua instituição, a edição de lei complementar.

Alegam, ademais, que a nova redação do referido inciso, estabelecida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, não poderia tornar constitucional o que já estava viciado perante o texto original da Constituição.

A ementa do acórdão impugnado, proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, possui o seguinte teor:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COFINS. PIS. LEI Nº 9.718/98. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. FATURAMENTO. ALÍQUOTA. COMPENSAÇÃO COM A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO.

1. Desnecessária a veiculação por Lei Complementar das modificações perpetradas na base de cálculo e na alíquota da COFINS.

2. No que concerne ao aumento da base de cálculo da COFINS, a discussão restou solucionada pelo Plenário desta Corte no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AMS nº 1999.04.01.080274-1/SC, relatora para o acórdão a eminente Juíza Virgínia Scheibe.

3. No que tange ao princípio da anterioridade nonagesimal, não há nenhuma violação pois a edição da primeira Medida Provisória é datada de 27.10.1998, tendo sido convertida em lei em 27.11.1998, e a COFINS alterada, como consta expressamente do inciso I do artigo l7, foi exigida somente a partir de 1º de fevereiro de 1999.”

A decisão do TRF quanto ao incidente de inconstitucionalidade - que serviu de base ao acórdão impugnado - possui a seguinte ementa:

“ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PARÁGRAFO 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO.

O art. 195, I, da Constituição Federal, em sua redação original, já dispunha sobre a incidência do COFINS sobre o faturamento, deixando a cargo do legislador ordinário a providência de conceituar o que seja este, o que foi feito através da Lei Complementar nº 70/91, com conteúdo, no ponto, de lei ordinária. O conceito de faturamento adotado pelo STF foi sempre buscado na norma infraconstitucional e assimilado ao de receita bruta. Não há sustento, pois, para a afirmativa de que a Lei nº 9.718/98, precedida da MP nº 1.724/98, somente tenha alcançado lastro constitucional com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98.

A Lei nº 9.718/98 veio a alargar o conceito de faturamento, sem criar nova fonte de custeio, mas redimensionando a base de cálculo da contribuição, que desde sempre incidira sobre o mesmo fato imponível – faturamento.

Não é caso de invocar-se o art. 110 do CTN porque não se trata de alterar a definição de institutos de direito privado para definir ou limitar competência tributária, mas para conceituar base de cálculo de contribuição social.

A inconstitucionalidade da norma em tela só poderia ser reconhecida se a mesma tivesse ampliado a base de cálculo de molde a fazê-la desdobrar de qualquer conceituação de faturamento. In casu, estabeleceu-a de forma diversa do direito privado, mas, ainda assim, dentro de uma de suas formas possíveis, em face da realidade econômica.

Votos vencidos no sentido de que a dilação da base de cálculo do COFINS provocada pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 viola o conceito de faturamento inscrito no inciso I do art. 195 da Constituição Federal.” (AMS nº 1999.04.01.080274-1/SC)

Revista Consultor Jurídico, 1 de abril de 2004, 18h22

Comentários de leitores

5 comentários

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDI...

Edmar Winand ()

OUTRA COISA NÃO SE PODE ESPERAR SENÃO O INCONDICIONAL APOIO DO MIN. GILMAR AO GOVERNO, A QUEM SERVIU ATÉ POUCOS DIAS E DE QUEM RECEBEU DECISIVO EMPURRÃO PARA COMPOR A SUPREMA CORTE.

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observaç...

joão (Outros)

Obrigado Dr. Fernando pelas simpáticas observações que apõe ao meu modesto ensaio. Noto que aponta basicamente três correções ao meu trabalho: a) as decisões imparciais do STF; b) o art. 110 do CTN e o fato da Cofins ser uma contribuição e não um imposto. Sobre o STF acho que realmente forcei um pouco a barra: o Tribunal realmente não judica sempre a favor do Governo. Acho que há até equilíbrio, como bem apontado pelo dr. O art. 110 do CTN, com a devida vênia, impede que o legislador tributário utilize conceitos, definições e conteúdos hauridos do direito comum para definir ou limitar competências tributárias. Diz Roque Antonio Carrazza que "competência tributária é a aptidão para criar, 'in absctracto', tributos (...) Consideram-se elementos essenciais da norma jurídica tributária os que, de algum modo, influem no 'an' e no 'quantum' do tributo; a saber, a hipótese de incidência do tributo, seu sujeito ativo, seu sujeito passivo, sua base de cálculo e sua alíquota. Esses elementos essenciais ó podem ser veiculados por meio de lei (Curso de Direito Constitucional Tributário, 10ª Edição, pág. 288). Ora, passar a incidência do "faturamento, receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza” para "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas”, parece um aumento desmedido da base de cálculo, desbordando do conceito mercantil dado pelo instituto (LD, art. 1º, § 1º) e trombando assim com o art. 110 CTN. Quanto ao pretenso tratamento dicotômico entre contribuições e impostos, penso que não lhe assiste razão, na medida em que ambos os institutos são tratados da mesma forma. Novamente, Roque Antonio Carraza (obra citada, pág. 344), que depois de asseverar que as contribuições tributárias submetem-se ao regime jurídico tributário, ajunta: "Estamos, portanto, em que estas 'contribuições' são verdadeiros tributos (embora qualificados pela finalidade que devem alcançar). Podem, pois, revestir a natureza jurídica de imposto ou de taxa, conforme as hipóteses de incidência e bases de cálculo que tiverem". Se os tributos são taxas, impostos ou contribuições de melhoria a Cofins subsume-se em uma delas. outras rendas como especifica a No Brasil, por injunção do prinípio da legalidade, os tribuos são criados Começarei pelo cabo. Realmente, acho que forcei um pouco a

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. ...

Fernando Couto Garcia ()

Sr. João Cirilo, interessantes os comentários. Só algumas observações, para enriquecer a discussão: a) o art. 110 do CTN refere-se apenas a definição e limitação de competências tributárias, e não definição de base de cálculo; b) o art. 146, III, da Constituição refere-se a base de cálculo de impostos, e a Cofins não é um imposto, é uma contribuição; c) se a carga tributária está alta, os contribuintes da Cofins devem utilizar os meios disponíveis junto ao Poder Legislativo para reduzi-la, bem como utilizar corretamente seus votos com este objetivo, e não tentar transportar a discussão para o Supremo Tribunal Federal. Por fim, saliento que muitas vezes o STF julgou a favor do contribuinte, tanto sob a égide da Carta de 67/69, quanto sob a égide da Constituição de 1.988. Lembro apenas três casos: incidência imediata do antigo IPMF (desobediência á anterioridade), IPTU progressivo e ISS sobre aluguel. A meu ver, o tribunal é bastante imparcial nestas questões, bem como em outras, o que precisa ser reconhecido com mais freqüência. Aliás, no caso o STF está confirmando decisão do TRF da 4ª Região.

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