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Lavagem de dinheiro

Lavagem: Judiciário e MP não têm culpa por poucas condenações.

Com grande freqüência ouvimos e lemos nos meios de comunicação sobre investigações a respeito dos crimes de lavagem de dinheiro, previstos na lei 9.613/98. Entretanto, conforme divulgado em todos os veículos de comunicação, é extremamente pequeno o número de processos e menor ainda o de condenação a respeito destes crimes.

Divulgou-se que o COAF -- órgão ligado ao Ministério da Fazenda --num espaço razoável de tempo teria localizado aproximadamente 530 operações que supostamente teriam relação com a lavagem de capitais.

Entretanto, não se pode acusar o COAF, o Poder Judiciário tampouco o Ministério Público pelo índice tão pequeno de processos e condenações relacionadas ao crime de lavagem. E isso se dá pelo fato de que a legislação brasileira adotou no seu art. 1º da Lei 9.613/98 -- acrescido pela lei 10.467/02 -- um rol taxativo de crimes antecedentes, ou seja, só haverá crime de lavagem de capitais, se o acusado realizar qualquer das condutas como ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação de bens, direitos ou valores provenientes de um dos crimes taxativamente elencados, aí surge a enorme dificuldade para a condenação.

Os primeiros diplomas legais a respeito dos delitos sobre lavagem de dinheiro surgiram impulsionados pela Convenção de Viena de dezembro de 1988. Todavia, neste primeiro diploma legal apenas o crime de tráfico de entorpecente era considerado como crime antecedente ao de lavagem. Esses diplomas legais foram classificados como legislação de primeira geração, logo em seguida, países como Alemanha, Portugal, Espanha dentre outros, ampliaram o rol dos crimes antecedentes, o que se chamou de delitos de segunda geração. Até que outros países como Bélgica, E.U.A, França, Itália, Suíça e México, formaram uma nova classificação, a terceira geração, onde qualquer ilícito antecedente serviria para a configuração do crime de lavagem.

No Brasil, a tipificação do crime de lavagem foi editada na época em que foi feita a legislação da terceira geração, mas os legisladores brasileiros não adotaram este sistema e sim o da segunda geração, apenas alguns crimes taxativamente definidos em lei são suscetíveis do crime de lavagem.

A Lei 9.613/98 prevê como crimes antecedentes condutas que são de pequena relevância e esquece de outras de relevância considerável. Considera-se como crime antecedente o terrorismo e seu financiamento, condutas que sabemos não é sequer tipificado no país, apenas o ilustre Prof. Antônio Scarance Fernandes entende que o art.20 da Lei 7.170/83 - Crimes Contra a Segurança Nacional, pode se enquadrar como tal delito, como se nota, fato de pequena relevância.

Outros crimes, porém, que geram grande movimentação de capital como Sonegação Fiscal ou Estelionato não estão incluídos no rol dos crimes antecedentes, a justificativa dada na Exposição dos Motivos pelo Ministro Nelson Jobim, para não inclusão do crime de Sonegação Fiscal é no sentido de que em tal crime não se aufere vantagem patrimonial e que a origem do dinheiro é lícita e não ilícita, transcreveremos o entendimento do Excelentíssimo Ministro na Reunião de audiência pública realizada em 22.10.97 "mas por que o dinheiro oriundo de sonegação fiscal, que é um crime de natureza tributária grave, não caracteriza um crime de lavagem de dinheiro? Por uma razão muito simples. A característica básica da lavagem de dinheiro é que o dinheiro, oriundo do crime, tenha aumentado o patrimônio daquele que produz a lavagem. E na sonegação fiscal o que se passa é alguém que não se desfaz de seu patrimônio para cumprir obrigação fiscal. Não há na sonegação fiscal um aumento do patrimônio do indivíduo. E se o indivíduo deixa de pagar o tributo porque sonega, ele não lava o dinheiro no momento em que compra um apartamento, faz um investimento, transfere dinheiro para o exterior. Ele está transferindo um dinheiro seu, não está transferindo um dinheiro de outrem e nem dinheiro oriundo de atividade criminosa."

Esqueceu-se o legislador, entretanto, que alguns crimes do rol do art. 1º da Lei 9.613/98 também não geram acréscimo patrimonial, e são em tese, muito menos prejudiciais ao sistema financeiro, tributário e econômico do país do que a Sonegação Fiscais, tais como os crimes de condescendência criminosa, abandono de função, resistência, desacato dentre outros, todos estes crimes contra a Administração Pública, em tese crimes antecedentes ao de lavagem de capital.

O Bem Jurídico tutelado pela lei de lavagem de capitais é muito amplo, protege-se o sistema financeiro, a segurança social-econômica e para parte da doutrina tutela-se até os bens jurídicos tutelados pelos crimes antecedentes.

Sem dúvida o ingresso de capital advindo ilicitamente desestrutura todo o sistema financeiro e econômico de um país. Como, por exemplo, pode haver concorrência leal entre uma empresa que paga seus impostos, se organiza dentro da mais estrita legalidade e uma empresa erguida com dinheiro ilícito, onde a produtividade econômica pouco importa, sendo apenas um meio de maquiar a origem ilícita do capital?

Desta forma, entendemos que tendo em vista os Bens Jurídicos tutelados, não deveria o legislador fixar um rol taxativo de crimes antecedentes, pois em inúmeros casos, crimes não previstos na lei são realizados e seus ativos investidos de forma a prejudicar o sistema financeiro e econômico sem que ao menos em tese possa o agente ser investigado pela lavagem. Apenas para ilustrarmos, imaginemos um "pequeno" traficante que no mês faturou cerca de cem mil reais e ocultou ou dissimulou tal valor, em tese responderá pelo crime de lavagem; já um empresário do ramo da construção civil que vende apartamentos inexistentes, gerando um prejuízo na ordem de um bilhão de reais e oculta ou dissimula a origem desses valores não comete sequer em tese o crime de lavagem.

Agora indaga-se: se o bem jurídico tutelado é entre outros, a segurança econômica e do sistema financeiro, o volume de dinheiro ilícito arrecadado pelo construtor estelionatário sem sombra de dúvida causaria um abalo não só no sistema financeiro como uma concorrência desleal nítida ao vender imóveis a preço mais baixos através de fraudes, enquanto o "pequeno" traficante movimentou um valor que segundo entendimento até de alguns Tribunais Regionais Federais nem sequer é considerado valor expressivo para fins de prisão preventiva nos termos do art. 30 da Lei 7.492/86.

Com relação ao Crime de Sonegação Fiscal, data venia, não nos parece o melhor entendimento o exposto pele culto Ministro Nelson Jobim. Primeiro, há sim aumento do patrimônio, pois ao deixar de recolher tributo o agente se locupleta de dinheiro que é seu de fato, todavia, não de direito, pois, deveria estar recolhidos aos cofres públicos; segundo, que ao ocultar ou comprar imóveis com dinheiro não recolhido está sim se cometendo crime, pois o capital utilizado está na posse do agente por ter este descumprido uma norma legal, qual seja, recolher aos cofres públicos seus tributos.

Após estes breves comentários analisaremos a razão pela qual a investigação e condenação do crime de lavagem de capitais é um tanto quanto difícil.

Diferentemente do crime de receptação, onde o objeto do crime geralmente é facilmente individualizado ( um carro, uma carga de cigarro etc) o objeto da lavagem é o dinheiro em espécie, que não tem característica facilmente identificável, no dizer da doutrina dinheiro não tem odor - non olet, por tal motivo fica quase impossível a prova de que o dinheiro ocultado ou dissimulado provém de um dos crimes antecedentes.Imaginemos um indivíduo que comete extorsão mediante seqüestro, e como resgate recebe cem mil reais, oculta esse valor ou dissimula, por exemplo, comprando um comércio no valor de cem mil reais (padaria, pizzaria etc) descoberto é processado pelo crime do art. 159 do CP e pelo crime de lavagem de capitais, porém em sua defesa alega que realmente recebeu cem mil reais como resgate, mas o numerário investido na compra do comércio não provém desta origem, mas sim de seus negócios como "consultor de imóveis" que lhe renderam valores não declarados, sendo que o valor do resgate está aplicado numa poupança comum sem nenhum tipo de ocultação. Pode-se dizer, mas neste caso responderá por crime de sonegação fiscal. Não, pois pode o agente antes do recebimento da denúncia pagar seu suposto débito e ficar extinta sua punibilidade.

E mais, astuto tal criminoso, alega que anos atrás cometeu vários estelionatos e acumulou patrimônio considerável, os crimes de estelionato podem estar prescritos, caso que nem sequer será condenado por tal delito ou não se encontrarem as supostas vítimas etc, e surgi a dúvida: como distinguir se o valor ocultado ou dissimulado é ou não proveniente de um dos crimes antecedentes? E no caso de grandes empresários ou políticos que realmente possuem alto capital adquirido licitamente, mas que, por circunstâncias pessoais se desvirtuam para o mundo do crime e cometem algum dos crimes antecedentes? Indaga-se como separar ou identificar se o capital dissimulado advém dos crimes antecedentes ou são provenientes dos negócios lícitos?

Nem mesmo o art. 4º, § 2º da Lei 9.613/98, que no nosso entender, bem como na maior parte da doutrina é inconstitucional, o problema não se resolve, pois mesmo aplicando tal aberração jurídica de inverter o ônus da prova; ao acusado basta comprovar que o bem foi adquirido através de valores provenientes de trabalho lícito ou que, na pior das hipóteses foi adquirido com proventos ilícitos, porém, através de outras condutas não previstas no rol taxativo do art. 1º da lei de lavagem.

Concluindo: embora haja esforço por parte do COAF, do Ministério Público, da Polícia, bem como do Poder Judiciário, é quase impossível comprovar de qual "dinheiro" advém a ocultação ou dissimulação, e nestes casos o Poder Judiciário não pode condenar, pois para a condenação não pode haver dúvida. A menor dúvida que surja nos autos deve o Magistrado absolver o acusado em vista do brocardo in dubio pro reo .

Revista Consultor Jurídico, 17 de novembro de 2003, 15h00

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