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Cobrança na Web

'Incidência de ICMS sobre serviços de Internet é ilegal.'

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

§ 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações.

Para melhor compreensão à respeito, o próprio Ministério das Comunicações, através da Portaria anterior, nº 148/95, já havia esclarecido que:

"Internet: nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, softwares e dados contidos nestes computadores".

"Serviço de valor adicionado: serviço que acrescenta à uma rede preexistente de serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas atividades produtivas, relacionadas com acesso, armazenamento movimentação e recuperação de informações."

"Serviço de conexão à Internet (SCI) : nome genérico de designa serviço de valor adicionado que possibilita o acesso à Internet à usuários provedores de serviços de informações."

"Provedor de serviços de conexão à Internet (PSCI) : Entidade que presta o serviço de conexão à Internet."

"Provedor de serviço de informação: entidade que possui informações de interesse e as dispõe na Internet, por intermédio do serviço de conexão à Internet."

Pelo que decorre das definições legais e esclarecimentos acima, resulta que a Internet se enquadra como serviço adicionado, e não se confunde com os serviços de telecomunicações.

Assim, resta examinar se da atividade exercida pela Impetrante, como provedora do serviço de Internet, faz nascer o fato gerador do tributo do ICMS, levando em consideração a expressão "prestações onerosas de serviços de comunicação" contidas no artigo 2º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/96.

A palavra comunicação, entre nós se apresenta com sentido bastante elástico e de muita abrangência, por significar ligação, união, transmissão, participação, etc.

O fato gerador que resulta da referida Lei Complementar, no entanto, não está na comunicação em si, mas na prestação onerosa de serviço de comunicação. Para esse fim, necessário se faz da existência não somente de alguém que transmite a mensagem a outrem, mas também de um terceiro que põe à disposição de outros, o meio que permite a transmissão da mensagem.

O prestador de serviços é aquele que dispõe do meio através do qual é transmitida a mensagem de terceiro. Se alguém dispõe do meio e utiliza para transmitir sua própria mensagem, não incide a tributação porque ninguém presta serviço a si mesmo.

A prestação de comunicação consiste sempre em pôr qualquer meio de comunicação à disposição de terceiro.

Mais ainda: o serviço de comunicação tem por conteúdo o ato de se comunicar e não qualquer outro ato ou operação que o antecedam ou sucedam. Por outras palavras o que se tributa é a ser prestados por empresas de comunicação ou outro serviço de comunicação, mas ligado a ela, prestado por outras empresas.

A impetrante, na qualidade de provedora da Internet, é prestadora de serviços de valor adicionado não transmite, emite ou recepciona sinais de telecomunicações, mas apenas utiliza-se do sistema para atingir o seu fim. Possibilita ao usuário acesso à Internet, em canal aberto, através de uma linha telefônica.

E CONCLUI O ILUSTRE MAGISTRADO:

Nessas condições, e por tudo mais que dos autos consta, julgo procedente o presente Mandado de Segurança e, consequentemente, dando por ratificada a liminar anteriormente concedida, torno definitiva a suspensão determinada à Impetrada, de exigir da Impetrante o tributo do ICMS, sobre a atividade como provedora de serviço da Internet.

Neste mesmo sentido tivemos a decisão do Magistrado Guilherme Cubas Cesar da Comarca de Paranavaí onde decidiu a respeito do assunto:

Desde logo, nota-se que sobre os denominados serviços de valor adicionado não há a ocorrência de fato gerador que acarrete a incidência do ICMS, na ausência de qualquer norma legal que assim o estabeleça, nos termos do art. 151, I, Constituição Federal, Face ao Princípio da Legalidade. Somente sobre a prestação de serviços de telecomunicações incidiria o ICMS, do que não trata o serviço de valor adicionado, conforme já salientado.

Resta analisar se o serviço de acesso à internet, atividade desempenhada pela impetrante, trata-se efetivamente de serviço de valor adicional, o que lhe retiraria a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária ora questionada.

O objetivo da atividade do chamado "provedor da internet" consiste em simplesmente possibilitar ao usuário o acesso à rede. Funciona como intermediário, colocando a disposição do destinatário serviços que possibilitem a utilização dos serviços de telecomunicações em outra utilidade específica, a internet. Somente utiliza dos serviços de comunicações, essencialmente do serviço de telefonia, para o exercício desta função.

Verifica-se claramente o enquadramento da hipótese ao conceito previsto no art. 61, caput, da Lei 9.472/97, sendo, assim, corretos os termos da Portaria 148/95, do Ministério das Comunicações, que anteriormente ao advento da Lei 9.427/97, estabeleceu que "serviço de conexão à internet" é a denominação que designa serviço de valor adicionado, possibilitando o acesso à internet a usuários e provedores se serviços de informações.

Conclui-se, portanto, que a atividade do provedor de serviços da internet, exercida pela impetrante, não constitui fato gerador do aludido imposto estadual, possuindo, em conseqüência, nos termos do art. 5º, LXIX, da obrigação de efetuar o recolhimento do ICMS, bem como efetuar a inscrição no respectivo cadastro de contribuintes.

Orestes Dilay da Primeira Vara da Fazenda Pública Estado Paraná decidiu recentemente que:

"Na realidade a atividade do provedor não é atividade de comunicação, mas sim de intermediador, tanto que o próprio usuário poderá ser seu próprio provedor como ocorre com empresas de maior porte e que nem por isso transformaram-se em empresas de comunicação".

Aduz ainda uma jurisprudência a respeito do tema: Mandado de Segurança Preventivo - Provedor da Internet - Serviço que não define fato gerador de ICMS - cobrança pretendida pela Fazenda - ilegalidade-concessão da ordem.

O provedor de acesso a internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".(15)

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Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2003, 14h58

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