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Cobrança na Web

Incidência de ICMS sobre serviços de Internet é ilegal

O ilustre representante do Ministério Público manifestou-se pela revogação da liminar e pela denegação da segurança, por entender que a impetrante presta serviços de comunicação. O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido contido no presente MANDADO DE SEGURANÇA, para que a autoridade coatora abstenha-se de tomar medidas contra a impetrante tendente a exigir o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, com base nos serviços prestados para o acesso a Internet, determinando a anulação do Auto de Infração de Nº 6120330-3 e condenando o requerido ao pagamento das custas processuais.

A r. sentença fundamenta-se em entendimentos doutrinários e considerou o art. 61, § 1º, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) que prescreve não constituir serviço de telecomunicação a prestação de serviço de valor adicionado, gênero que inclui a espécie serviços de Internet. Submeteu a decisão ao necessário reexame. A douta Procuradoria Geral de Justiça, em sua manifestação, citou parecer no sentido de que os provedores de acesso não realizam o transporte de sinais de telecomunicações, mas tão-somente utilizam o sistema de transporte de sinais já existentes (...) ficando, portanto, fora do campo de incidência do ICMS, concluindo pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

Trata-se de reexame necessário da r. sentença de fls. 87/91 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública desta Capital, que julgou procedente o pedido no Mandado de Segurança nº 27.580/97, impetrado por Netskipper Informática Ltda., contra ato do Sr. Delegado da Receita Estadual do Paraná, e concedeu a segurança para que a autoridade impetrada deixasse de exigir o ICMS com base nos serviços prestados pela autora, de acesso à rede da Internet, e determinou a anulação do Auto de Infração nº 6120330-3, por considerar não estar esta atividade sujeita à tributação em apreço.

O processo obedeceu os trâmites regulares, não reclamando neste aspecto qualquer reparo. Escorreita, a r. sentença em reexame, da lavra do culto Juiz Nilson Mizuta, é de ser mantida por seus jurídicos fundamentos, como sugere o pronunciamento da douta Procuradoria de Justiça. Conforme afirmado na inicial: "o principal serviço disponibilizado pelos provedores de acesso é a própria conexão à Internet, o qual, nos termos da Portaria nº 148, de 30 de maio de 1995, é definido como serviço de valor adicionado, que possibilita o acesso à Internet a usuários e provedores de serviços de informações, daí podendo se concluir que os provedores na realidade não prestam serviços de telecomunicações, e, sim, de um serviço que tem suporte no sistema. Ao acolher este entendimento, amparado em farta doutrina no sentido da não incidência do ICMS em tal tipo de atividade, e igualmente no art. 61 e parágrafo 1º, da Lei nº 9.472/97 que dispõe sobre os serviços de telecomunicações e definiu o chamado "serviço do valor adicionado", ponderou o julgador monocrático, com seu proverbial acerto, que:

"Assim, pode-se afirmar que o serviço de valor adicionado não corresponde a transmissão, emissão ou recepção de sinais de telecomunicações, utilizando-se, tão somente, do sistema de telefonia já existente para alcançar seu fim, qual seja, possibilitar o acesso do usuário à Internet".

Assim, portanto, reportando-me aos ensinamentos doutrinários trazidos à colação na r. decisão em reexame, e por igual à doutrina citada no douto parecer ministerial de fls. 101/105, entendo que é de ser a mesma mantida por seus fundamentos.

Do exposto: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em negar provimento ao reexame necessário mantendo a sentença por seus fundamentos, ficando designado o Des. Cordeiro Cleve para a lavratura do acórdão, vencido o Des. Antonio Lopes de Noronha. Participou do julgamento o Desembargador Leonardo Lustosa.

Curitiba, 06 de dezembro de 2000.

Des. Antonio Lopes de Noronha - Presidente, vencido

Des. Cordeiro Cleve - Relator

3) Apelação Cível 0097417-0 Reexame Necessário - Londrina Sexta Câmara Cível com a Relatoria do Des. Cordeiro Cleve e Revisão do Des. Leonardo Lustosa envolvendo a Onda Provedor de Serviços S. A . contra o Delegado Regional da 8 Delegacia da Receita Estadual de Londrina onde a Procuradoria Geral de Justiça se manifestou em parecer 64 pela manutenção da sentença que determinou a não tributação do ICMS ao Provedor de Serviços Internet. Vejamos também o teor jurídico na íntegra da decisão: Apelação Cível e Reexame Necessário nº 97.417-0, de Londrina - 4ª Vara Cível.

Remetente : Dr. Juiz de Direito.

Apelante : Fazenda Pública do Estado do Paraná.

Apelada : Onda Provedor de Serviços S.A.

Relator : Des. Cordeiro Cleve.

MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. CITAÇÃO. NOTIFICAÇÃO. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES.

PROVEDOR DA INTERNET. PORTARIA Nº 148/95, DO MINISTÉRIO DAS COMUNICAÇÕES (NORMA Nº 004/95 - USO DE MEIOS DA REDE PÚBLICA DE TELECOMUNICAÇÕES PARA ACESSO À INTERNET). LEI FEDERAL Nº 9.472/97, ARTS. 60 E 61. COMUNICAÇÕES/TELECOMUNICAÇÕES.

CARACTERIZAÇÃO DE SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. ICMS. COBRANÇA. ILEGALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS IMPROVIDOS, POR MAIORIA

Tratam os autos de mandado de segurança preventivo objetivando desobrigar-se, o impetrante, da cobrança de ICMS sobre a prestação de serviços de provedor de acesso à Internet, sob a argumentação de que a Lei nº 9.472/97, em seu art. 61, define seu serviço como serviço de valor adicionado, sendo descabida a incidência do ICMS.

A preliminar aduzida pelo apelante de que haveria um desvirtuamento da natureza da ação mandamental, em razão da sentença recorrida ter cunho declaratório, levando à nulidade da mesma, não há como vingar, posto que o presente foi impetrado somente com o objetivo de que fosse obstada a cobrança do ICMS, e não que fosse declarado qual imposto deveria incidir no caso.

Com propriedade, consignou a ilustre Promotora de Justiça, Drª Luciana Ribeiro Lepri Moreira, que :

O que determina a correta propositura da ação é o pedido, posto que é este elemento o responsável pelo surgimento da relação processual e o verdadeiro vínculo imposto ao juiz. O mandado de segurança é ação pela qual se pede a emissão de ordem contra pessoa determinada, através de procedimento próprio e abreviado, o qual resulta em sentença mandamental, nunca meramente declaratória (não havendo aqui se confundir-se sentença declaratória com a declaração normal que serve de fundamento para toda e qualquer sentença como quer o Apelante) (fl. 277)

No que se refere a segunda preliminar, também não assiste razão à apelante pois resta evidente que agiu com acerto o impetrante ao indicar o Delegado Regional da 6ª Delegacia da Receita Estadual de Londrina, por ser a autoridade da qual emanou o ato inquinado de ilegal, sendo ele a autoridade contra a qual pode ser expedida uma ordem obstando a cobrança do ICMS da impetrante.

O ilustre mestre Hely Lopes Meirelles, brilhantemente esclarece em sua obra Mandado de Segurança, 22ª ed., Ed. Malheiros, 2.000, p. 56/57, que: Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas conseqüências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe as sanções fiscais respectivas, usando seu poder de decisão.

Não há que se falar, em igual sentido, em nulidade pela ausência de citação do Estado do Paraná, pois como acertadamente salientado pela r. sentença recorrida a notificação determinada no mandado de segurança, tem natureza de citação (RSTJ 73/155)

No mérito, tem-se que a questão nodal do presente, resume-se em definir se a prestação de serviços de acesso à Internet enquadra-se no título comunicações ou telecomunicações, caso em que incidiria o ICMS, ou se é serviço de valor adicionado, ficando caracterizada sua não incidência.

A Portaria nº 148/95, de 31 de maio de 1995, do Ministério das Comunicações, aprovou a Norma nº 004/95, que trata do Uso de Meios da Rede Pública de Telecomunicações para acesso à Internet a qual, no título Definições esclarece que:

b. Serviço de Valor Adicionado: serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação de informações;

c. Serviço de Conexão à Internet (SCI): nome genérico que designa Serviço de Valor Adicionado que possibilita o acesso à Internet a Usuários e Provedores de Serviços de Informações;

d. Provedor de Serviço de Conexão à Internet (PSCI): entidade que presta o Serviço de Conexão à Internet.

A Lei Federal nº 9.472, de 16 de julho de 1997, dispõe sobre os serviços de telecomunicações, definindo os chamados serviços de valor adicionado, nos seguintes termos:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 2º Estação de Telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicações, seus acessórios e periféricos e, quando for caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Art. 61. Serviço de valor adicionado, é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

§ 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações, que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Pela propriedade ao caso, reporto-me, novamente, ao lúcido parecer exarado pela Drª Luciana Ribeiro Lepri Moreira, digna Promotora de Justiça, verbis: Para conectar-se à INTERNET, o usuário necessita de uma linha telefônica para ligar um computador a outro computador, e estes computadores devem ainda possuir um modem, aparelho que realiza a transformação dos códigos digitais em códigos capazes de trafegar na linha.

Primeiramente, constata-se que os serviços de INTERNET não podem ser classificados como serviços de comunicação. O serviço de viabilização da comunicação entre o usuário e o provedor dos serviços de INTERNET é serviço público de telecomunicações, prestado pela empresa local do Sistema Telebrás e não pelo provedor. Essa prestação de serviço sofre a tributação do ICMS, cujo valor é calculado de acordo com a quantidade de pulsos utilizados e cobrado em conta telefônica mensal do usuário. O serviço prestado pela EMBRATEL tipificado como provedor de acesso, ou seja, aquele que viabiliza a conexão de alguém à rede. Tal serviço é encarado como serviço de telecomunicações, motivo pelo qual incide o ICMS.

Por outro lado, há o provedor de informações, que é aquele que alimenta a rede com informações e o que nos interessa no presente trabalho. (fls. 279/280).

A propósito, como colacionado no Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a doutrina tem entendido que:

Com efeito, ensina Roque Antonio Carraza: A utilização da Internet não é tributável por meio de ICMS. Este imposto alcança apenas a prestação do serviço telefônico que a viabiliza. É o caso de perguntarmos: o provedor de acesso presta o serviço de comunicação de que aqui se cogita? Entendemos que não. Ele apenas viabiliza o acesso à Internet, via um canal aberto (a linha telefônica). Este serviço e, em tese, tributável por meio de ISS (é, nos termos do art. 156, III, da CF, um serviço de qualquer natureza, não compreendido no art. 155, II). É preciso, apenas, que a lei do Município, concernente ao ISS, preveja este serviço, independentemente de ele estar, ou não, arrolado na lista de serviços da Lei Complementar 56/87. (in ICMS 5ª ed. Malheiros, São Paulo, 1999, p. 138).

Neste sentido, já decidiu esta Corte, quando do julgamento da apelação cível e reexame necessário nº 89.231-5, da Primeira Câmara Cível, acórdão nº 18.207, da lavra do eminente Desembargador Vidal Coelho, cuja ementa transcrevo: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PROVEDOR DA INTERNET - SERVIÇO QUE NÃO DEFINE FATO GERADOR DE ICMS - COBRANÇA PRETENDIDA PELA FAZENDA - ILEGALIDADE - CONCESSÃO DA ORDEM - DESPROVIMENTO E MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

O provedor de acesso a Internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS.

Des. Antonio Lopes de Noronha -

Em Minas Gerais tivemos recentemente a decisão envolvendo a Projesom Internet Ltda. Contra o Chefe Administração Fazendária de Itajubá em Mandado de Segurança nº 32.499239-6 onde foi decidido pela isenção do provedor de acesso do recolhimento de 25% à título de ICMS sobre o faturamento, sob o argumento de que a exigência fiscal não vem escorada no Regulamento do ICMS, mas em consultas feitas à Superintendência de Legislação e Tributação da Secretaria de Estado da Fazenda.

Diante disso, é inafastável que a atividade dos provedores não é fato gerador de ICMS.

Esse entendimento foi adotado por Edgard Pitta de Almeida(16), para quem, visto que o provedor não realiza transporte de sinais de telecomunicações, mas tão somente utiliza o sistema de transporte de sinais já existente, não há que se falar de atribuição pelo Imposto sobre Circulação de Mercadorias E Serviços de Transportes E Comunicações - ICMS como serviço de comunicação, porque o serviço em tela não se confunde com aquele. No mesmo sentido é a posição de Fugimi Yamashita,(17) quando disse que a internet, enquanto provedor de informações, é serviço de valor adicionado, não se confundindo com o serviço de telecomunicações. Ela apenas utiliza o serviço de telecomunicações (este sim sujeito ao ICMS) para ele adicionar uma utilidade (transmissão de informações) que não tem a natureza de comunicação. A venda de bens materiais, utilizando canais de divulgação, publicidade e contato mediado entre fornecedor e consumidores, possibilitados pela internet, não difere da venda por correspondência ou do telemarketing, fato em si , e por si, imponível e já tributado, previamente, como operação estritamente comercial, cujo fato gerador é a mera tradição da mercadoria física, ou a sua saída do estabelecimento do vendedor.

Neste sentido entende LUNA FILHO(18) que quaisquer das atividades e transações, que hoje ocorrem no âmbito da internet, não são tributáveis, no Brasil, pelos impostos ora conhecidos relativos à produção e à circulação, pela falta de expressa previsão legal, importando assim em hipótese de não-incidência tributária.

Entretanto, em conformidade com as decisões anteriores, principalmente do Tribunal de Justiça do Paraná foi delimitado que o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS.

Neste sentido temos também a visão do jurista José Wilson Ferreira Sobrinho onde " o serviço de comunicação, no caso, é a própria internet, uma vez que ela sim propicia a transmissão, à distância, do pensamento humano, como dito por PONTES DE MIRANDA. A atividade de abastecer tal serviço com as informações necessárias a um eventual movimento econômico não pode ser confundida com o mecanismo complexo da rede", explica o tributarista, para frisar que não se pode tributar, via ICMS, nem o momento de planejamento envolvendo a introdução das informações no circuito da internet nem a própria isenção dos dados. "

E continua o estudioso que "tais comportamentos escapam à subsunção do serviço de omunicação, pelo que se localizam no terreno da não incidência".

Acessar alguém à internet, na condição de provedor de acesso, não se confunde com serviço de comunicação, uma vez que se trata, apenas, da liberação de um espaço virtual. Continua sendo prestação de serviço, é certo, mas não de comunicação."

Não sendo portanto , os serviços prestados pelos provedores de acesso à Internet explorados pela União ou por quem ela delegar essa exploração, eis que pertencentes à economia privada, eles fogem da regra contida no artigo 21, inciso XI, da CF/88.

Deste modo é impossível classificá-los em serviços de telecomunicações. Neste sentido a explicação de Ives Gandra da Silva Pereira:

A Constituição Federal colocou a questão da Internet em termos de telecomunicações, e questiona: "O que seriam as telecomunicações?" Com competência de atribuição exclusiva garantida pelos arts. 21 e 22, a União define tais serviços na Lei 9.472/97, e traz, de imediato, uma dúvida quanto aos provedores: se eles deveriam ou não ser tributados.

Isso porque, segundo o tributarista, o art. 61 declara que serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando o provedor como usuário desse serviço, que lhe dá suporte com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

Assim, se as operações realizadas na Internet são compostas de duas relações jurídicas (usuário e concessionária de telecomunicação / usuário e provedor de acesso) interdependentes e ligadas por um nexo causal cuja finalidade é proporcionar o acesso do usuário à rede mundial de informações, e se na conta telefônica comum o usuário já arca com o ônus de pagar ICMS, se for cobrado esse imposto na relação jurídica com o provedor de acesso, estaríamos diante de uma bitributação, o que é totalmente vedado pelo Ordenamento Tributário Brasileiro.

Diante disto, ao examinarmos as atividades dos Provedores de Serviços da Internet , concluímos que tais atividades não são necessárias e muito menos suficientes para possibilitar e efetivamente realizar a transmissão de sinais de telecomunicações.

Isto porque, tecnicamente, os usuários podem prescindir dos Provedores Nacionais de Serviços Internet, conectando os seus computadores diretamente a uma empresa estrangeira e arcando com os elevados custos de uma ligação internacional ou , então, valendo-se do uso dos serviços de call back ou de números 0800 para acessarem as redes de telecomunicações ou backbones de empresas estrangeiras. Assim sendo, fica pôr mais demonstrado a impossibilidade de uma incidência tributária do ICMS sobre a atividade dos Provedores de Serviços da Internet pôr não serem e nem terem qualquer semelhança como serviços de comunicação ou telecomunicação.

Neste sentido é importante a apreciação do estudo da Dra. Fabíola Cammarota, Coordenadora Executiva do CBEJI:

De um lado, para que seja determinado se o provimento de acesso à Internet está sujeito à tributação pelo ICMS, necessário averiguar, inicialmente, se tal atividade configuraria serviço de comunicação. De acordo com a doutrina dominante, existem argumentos razoáveis para defender o direito dos provedores de acesso à Internet de não pagar o ICMS sobre a prestação de tais serviços, com base no entendimento que, de acordo com as definições técnicas da legislação aplicável, o provimento de acesso à Internet não se caracteriza como serviço de comunicação.

Devemos expor que as atividades dos Provedores de Acesso também não são suficientes uma vez que, sem a prestação dos serviços de telecomunicações pelas Concessionárias, parte deles contratados diretamente pêlos clientes , os Provedores de Serviços Internet não conseguem possibilitar e realizar qualquer tipo de comunicação. Diante disto temos que as atividades exercidas pêlos prestadores de serviço Internet qualificam-se como serviços de valor adicionado, que se definem exatamente pela adição de uma série de facilidades a uma infra-estrutura de telecomunicações preexistente.

Não se confundem com os SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, AO REVÉS, TRATAM-SE DE ESPÉCIE DO GÊNERO SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. Neste sentido devemos apreciar o posicionamento do Professor Tarcísio Queiroz Cerqueira onde afirma:

Provedores de acesso, em qualquer estado brasileiro, são prestadores de serviços que, por possuírem uma configuração de hardware adequada, fazem "timesharing", ou blocagem de hora-máquina com utilização de área de disco rígido, particionada entre seus usuários.

Os usuários dos provedores de acesso são assinantes de linhas telefônicas que se "conectam" ao provedor. O provedor, por sua vez, também por linha telefônica, liga-se a um chamado "backbone", ou concentrador, o qual, no Brasil, faz conexão com a Embratel, o que permite a comunicação do usuário com o restante do mundo.

Todos, em qualquer estágio, pagam por comunicação telefônica - e o imposto recolhido é, sempre, o ICMS. Não há porque criar outros. Deixemos o ciberespaço com poucos impostos. A prestação de serviço pelo provedor não se enquadra como "prestação onerosa de serviço de comunicação", como no entender do RICMS - Regulamento do ICMS, pois as operações do provedor constituem atividade definida de modo totalmente diferente daquela cuja definição é sugerida pelo regulamento.

Quando um provedor de acesso opera, seu serviço pode ser basicamente constituído de:

a) cessão de uso, para uma pessoa física ou jurídica definida, de determinado espaço em disco, para depósito de informações de sua propriedade e responsabilidade, pagando um valor mensal que varia a área do referido espaço;

b) acesso síncrono/assíncrono a redes de computadores por meio de linhas telefônicas e com uso de protocolos, os quais também devem ser especificados. Alguns provedores permitem acesso por número ilimitado de horas;

c) disponibilização de endereço de correio eletrônico eletrônico (e-mail) reconhecido nas redes de computadores, para que o usuário se comunique com outros que também possuam endereço eletrônico;

d) acesso a "home-pages" e "mailing lists";

e) IRC - Internet Relay Chat

Devemos deixar bem claro que o próprio inciso XXXIV do Artigo 3 do Decreto 177/91 conceitua serviços de valor adicionado como serviço que acrescenta a uma rede preexistente de um serviço de telecomunicações meios e/ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, armazenamento, movimentação e recuperação da informação.

A nossa posição acerca da não incidência do ICMS e do ISS sobre os Provedores de Acesso e Serviços da Internet se coaduna com a posição da advogada Ana Amelia de Castro Ferreira" onde:

Os provedores não prestam nenhum serviço de comunicação, apenas se utilizam do serviço de telecomunicação já existente , não se enquadrando, portanto, no fato gerador da cobrança do ICMS. A atividade desenvolvida pelos provedores, é considerada uma categoria autônoma de serviços, designados como "serviços de valor adicionado".

Por outro lado, somente está sujeita à tributação do ISS , o serviço relacionado na Lista prevista por lei, onde não se insere os provedores de acesso à Internet. Cumpre salientar, que a mesma não comporta interpretação extensiva.

Acrescentando mais bytes na disputa pela arrecadação, após o entendimento do CONFAZ de que a prestação de serviço de acesso a Internet . Configura serviço de telecomunicação, sujeitando-se portanto à cobrança do ICMS , não cabendo a incidência do ISS , os Fiscos Estaduais iniciaram a cobrança do imposto.

Para saciar a ânsia de arrecadação, porém não é possível praticar a cobrança de atividade não prevista, contrariando preceito contido na Legislação Federal. Procedendo desta forma, os agentes arrecadadores violam o princípio da legalidade e da hierarquia das leis.

A falta de previsão legal das atividades desenvolvidas pelos provedores de acesso impede a incidência de tributação , cabendo ao Poder Judiciário dirimir os conflitos advindos de incabível interpretação provocada pelo apetite de receitas fiscais(19).

Destacamos outrossim a posição do Secretário Executivo do Comitê Gestor Internet Brasil e Presidente da Sucesu-Nacional, Dr. Raphael Mandarino onde textualmente afirma:

ICMS sobre Provimento de acesso - A Sanha arrecadadora da máquina governamental identificou no provimento de acesso a Internet mais uma possibilidade de abastecer seus combalidos cofres. Nós já pagamos uma das mais altas tarifas telefônicas as quais já são acrescidos 25 % de ICMS. Cobrar ICMS do Provimento do acesso tentando entende-lo e, portanto enquadra-lo como serviço de telecomunicações é inconstitucional já que teríamos explicita uma bi-tributação. Alem do que provimento de acesso é serviço de valor adicionado ao serviço de telecomunicações, onde mais uma vez fica claro que não cabe cobrança de ICMS

Neste sentido, temos também a Norma 4/95 , instituída pela Portaria 148, de 31.05.95, do Ministério das Comunicações que regula o uso dos meios da rede pública de telecomunicações para o provimento de Serviços Internet (Serviços de Conexão à internet), define-os como Serviços de Valor Adicionado .

E descreve com detalhes as atividades exercidas pelo seus provedores ( roteamento, armazenamento, encaminhamentos de informações, alocação de hardwares e softwares necessários à implementação dos protocolos da Internet e de correio eletrônico, gerenciamento e administração dos serviços e conexões - senha, endereçamento). E A ATIVIDADE DO PROVEDOR NÃO É DE REALIZAR COMUNICAÇÃO, MAS DE APENAS PROVER UM SERVIÇO DE ACESSO À COMUNICAÇÃO.

PORTANTO DIANTE DE TODOS OS ARGUMENTOS TORNA-SE IMPOSSÍVEL A INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE OS SERVIÇOS DOS PROVEDORES DE ACESSO INTERNET, O QUE VEM EM SE CONSOLIDAR A PRIMEIRA JURISPRUDÊNCIA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

Notas de rodapé:

1- Capítulo 4 - Tributação do Serviço de Provimento de Acesso à Internet do livro INTERNET E DIREITO. Editora Dialética. SP. 2000. Onde entende: o site corresponde a um conjunto de instruções executadas por um computador que exibe, na tela de quem o acessa, determinadas informações, imagens etc., bem como, em certas hipóteses, permite que o 'visitante' colha ou forneça dados, solicite providências, busque maiores esclarecimentos etc". A seguir, ele elenca quatro realidades distintas: "a) o site enquanto tal e os softwares que se encontram acessíveis através do site ou podem ser obtidos mediante download; b) o computador que hospeda este site; c) pessoa jurídica (por exemplo, provedor de hospedagem) que coloca "no ar" o site, tornando-se acessível aos internautas; e, d) o conteúdo disponibilizado no site". O conceito de estabelecimento permanente é importante para se estabelecer o nível de tributação e a jurisdição de tributação

2- In A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS NAS OPERAÇÕES DA INTERNET

3- A Incidência do ICMS sobre os serviços dos provedores da Internet

4- Conforme Osvaldo Bispo de Beija na palestra "Tópicos específicos do ICMS referentes ao comércio eletrônico" proferida no dia 13 de junho de 2000 no Seminário Internacional Comércio Eletrônico e Tributação na Escola de Administração Fazendária em Brasília-DF.

5- Fugimi Yamashita Caderno de Direito Tributário e Finanças públicas 2 fls. 41

6- Tributação de software de prateleira e prestação de serviços de acesso à Internet". Revista Consulex nº 10. 1997.

7- Revista Dialética de Direio Tributário n. 14 fls. 8

8- Pareceres do Conselho de Estudos Jurídicos Drs. João Vicente Lavieri, Allaymer Bonesso e João Tranchesi Jr.

9- LAVIERI, João Vicente. Internet: incidência do ICmS ou ISS?. Consulex. 1999

10- Perfil tributário do provedor da internet

11- A Incidência do ICMS sobre os serviços dos provedores da Internet

12- Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.

13- "Limites Constitucionais à Tributação na Internet", in: http://www.infojus.

14- Vide A disputa pela fatia da arrecadação tributária na internet em www.subjudiceonline.com.br

15- O Juiz de Direito da Primeira Vara da Fazenda Pública, Orestes Dilay decidiu em Ação Declaratória de Inexistência de Obrigação Tributária 36839/97 proposta pelas empresa Netpar Informática Ltda, Qpnet Consultoria e Serviços Internet Ltda, Centerline Serviços de Informações on line e Consultoria em Informática Ltda, Necertto Informática Ltda, Foz Net Processamento de Dados Ltda, Bsi Informática Consultoria e Desenvolvimento e Treinamento Ltda, Staffnet Ltda e Softone One Consultores Associados Ltda contra o Estado do Paraná

16- Revista Dialética de Direito Tributário - n.º 14, fls. 8

17- Fugimi Yamashita, CadErnos dE DirEito Tributário E Finanças Públicas - 22, fls. 41

18- Limites Constitucionais à Tributação na Internet", in: http://www.infojus.

19- Ana Amélia de Castro Ferreira in Tributação Ponto Com encontrado no site http://infojus.com.br/area1/ana.

* Celso Oliveira também é consultor empresarial e autor do parecer jurídico a não tributação do ICMS e ISS sobre a atividade do provedor de serviços Internet.




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Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2003, 11h40

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