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Mais celeridade

'Com escrituração, notas promissórias podem ser apenas eletrônicas.'

Um breve retrospecto sobre as práticas empresariais brasileiras nos últimos anos nos conduz à constatação de uma série de evoluções que tiveram o mérito de conjugar o progresso tecnológico e a criatividade empresarial -- notadamente no âmbito do comércio -- com novos instrumentos jurídicos ou formas diferentes de uso de outros já tradicionais.

Exemplos disso podemos encontrar na gradual substituição, entre os comerciantes e seus clientes, dos pagamentos feitos por meio de cheque, por aqueles efetuados por intermédio do chamado "cheque eletrônico", nome pelo qual ficou conhecida a "Transferência Eletrônica de Fundos (TEF)".

E para não ficarmos apenas em um exemplo, também vale mencionar a recente criação da "Transferência Eletrônica Disponível (TED)", que, conforme se pretende, servirá como substituto dos populares DOCs. Por meio desses instrumentos são transferidos recursos, em dinheiro, entre contas correntes bancárias. Neste último exemplo, a conjugação dos três elementos referidos acima ocorreu no âmbito de um processo maior de reestruturação de meios de pagamento, dentro do Sistema Financeiro Nacional, capitaneado pelo Banco Central do Brasil.

Entretanto, malgrado o avançado estado da técnica, alguns instrumentos jurídicos de importante papel no meio empresarial, no amparo a importantes negócios, ainda guardam um renitente apego a tradições, que nada ou consideravelmente muito pouco agregam à sua segurança jurídica. Em alguns casos até, como se verá, o efeito é justamente o contrário.

É o que se pode afirmar sobre a obrigatoriedade que cerca as notas promissórias para emissão pública ("NPs") que, diferentemente das debêntures e ações, ainda ensejam emissão sob a forma cartular.

As debêntures, desde a criação do Sistema Nacional de Debêntures - SND (que está completando 15 anos), sob a administração da Associação Nacional das Instituições do Mercado Financeiro (Andima) e operação pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos (Cetip), têm seu registro, custódia, negociação e liquidação financeira eletronicamente processados.

Juridicamente, tais processos são viabilizados pela atribuição, à Cetip, da propriedade fiduciária das debêntures registradas no SND.

Com a nova redação do art. 41 da Lei nº 6.404/76, dada pela Lei nº 10.303/2001, também às ações, legalmente possibilitou-se a adoção de procedimento semelhante. Neste caso, ainda que infungíveis por natureza, as ações são consideradas fungíveis quando custodiadas em instituição custodiante autorizada para tal fim, passando esta a deter a propriedade fiduciária daquelas.

Assim como ocorre com as debêntures no SND, do mesmo modo para as ações, a figura da propriedade fiduciária transmitida ao custodiante serve apenas para que determinados negócios jurídicos, dentre os quais a transferência de titularidade, sejam efetuados eletronicamente, sem que isso implique alterações nos livros da companhia emissora.

Para as debêntures, o disposto no atual art. 41 da Lei nº 6.404/76, na prática, já ocorria. Logo, aqui, a Lei apenas supriu uma defasagem regulamentar, refletindo, legitimando e disciplinando algo que, de fato e sob uma base de cunho auto-regulatório (Regulamento do SND), era desde há muito praticado. O mesmo ocorreu, mutatis mutandis, com as ações.

Em ambos os casos -- é preciso ressaltar -- a transferência da propriedade fiduciária ao custodiante não lhe faculta usar dos valores mobiliários, nem deles livremente dispor, exceto, por óbvio, se contar com expressa autorização do depositante, haja vista que temos aqui um depósito sob a forma regular.

A exemplo das debêntures, do mesmo modo as NPs dispõem de um sistema de escrituração, em muito semelhante ao SND, notadamente que toca à transferência da propriedade fiduciária para a Cetip. Trata-se do Sistema de Notas Promissórias (Nota), da mesma Cetip.

Ocorre que, mesmo dispondo de tal sistema, as NPs ainda são emitidas cartularmente, havendo, portanto, neste caso, a estranha co-existência de dois sistemas, escritural e cartular.

Qual seria, assim, o óbice para a emissão de NPs exclusivamente sob a forma escritural, haja vista, em acréscimo, o que nos informa o §2º do art. 41 da Lei nº 6.404/76, inserido pela Lei nº 10.303/2001 (Aplica-se o disposto neste artigo, no que couber, aos demais valores mobiliários)?

A resposta à essa pergunta parece estar no disposto no art. 75 da Lei Uniforme, que exige, dentre os requisitos de eficácia da NP, a "assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor)". A falta desta assinatura, conforme art. 76 da referida Lei, impedirá a produção dos seus efeitos.

O Código Civil de 2002, no art. 889, dispõe de modo semelhante: "Deve o título de crédito conter a data da emissão, a indicação precisa dos direitos que confere, e a assinatura do emitente". Como, a princípio, não se pode assinar algo que materialmente não existe, as NPs têm suas cártulas emitidas e, paralelamente aos registros escriturais do Nota, aqueles documentos são, ainda, fisicamente depositados em custódia perante a instituição detentora de tal prerrogativa (o chamado "Banco Mandatário"), com os inconvenientes (riscos incluídos) do transporte dessas cártulas da emissora para o custodiante.

Ora, o §3º do mesmo art. 889, aduz que: "O título poderá ser emitido a partir de caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo."

A fim de harmonizar este dispositivo com os avanços tecnológicos que ele parece querer alcançar, a sua melhor interpretação, na opinião de Newton de Lucca, seria aquela na qual teríamos: desde que "os requisitos mínimos previstos neste artigo", dentre outros, a assinatura do emitente, estejam presentes no documento, "emitido a partir de caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente", os efeitos da qualificação como título de crédito surgirão.

Evidentemente, sob pena de juridicamente inviabilizar a supressão da forma cartular das NPs, e ainda em linha com os ensinamentos de Newton de Lucca, não se deveria entender como eficaz apenas a assinatura manual (ológrafa ou autógrafa). A assinatura digital, mesmo deficientemente disciplinada pela Medida Provisória nº 2.200/2001, parece ser o caminho que melhor possibilitará, no caso, a transposição desse aparente obstáculo para a criação das NPs totalmente escriturais, deixando de acontecer, como ainda hoje ocorre, a convivência da forma escritural e cartular, esta última apenas para suprir a eficácia que, por excessivo formalismo, talvez, ainda se alega faltar à primeira.

Claro que inovações como esta esbarram em um outro impedimento, qual seja, o notório apego do Judiciário a práticas notariais. É preciso, portanto, para a consecução das NPs sob a forma exclusivamente escritural, que tenhamos, além do aperfeiçoamento dos processos de assinatura digital, a adoção de uma posição progressista pelo Judiciário, a fim de que o instrumento papel seja aos poucos substituído por outros mais afinados com o avanço tecnológico e que permitam conferir maior celeridade ao processo judicial, sem a perda da necessária segurança jurídica.

Revista Consultor Jurídico, 11 de julho de 2003, 15h37

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